Dada la enorme trascendencia que tiene la cuestión relativa a la naturaleza jurídica de la contraprestación exigible por el servicio de suministro de agua, y considerando que no se trata de un asunto ya cerrado, ni mucho menos, nos es dado traer a estas NOTAS DE ACTUALIDAD un reciente pronunciamiento al respecto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, establecido en la Sentencia nº 338/2015 (recurso nº 430/2013), en el que, partiendo de los antecedentes en la materia, se llega a una conclusión muy clara. Si bien no podemos estar de acuerdo con la conclusión alcanzada, por las razones que apuntaremos más adelante, el pronunciamiento en cuestión es objetivamente muy meritorio y riguroso, siendo más que suficiente su transcripción literal. Así, en el FUNDAMENTO JURÍDICO CUARTO de la resolución de referencia se puede leer lo que sigue:
“La cuestión de la naturaleza jurídica de la contraprestación del servicio de abastecimiento domiciliario de agua constituye uno de los grandes debates doctrinales de nuestro Derecho administrativo y tributario, sin embargo, la entrada en vigor de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre (RCL 2013, 1877), de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local –LRSAL- no supone ninguna variación respecto del régimen jurídico preexistente, ya que con la redacción previa de la Ley 7/1985, de 2 de abril (RCL 1985, 799 y 1372), de Bases de Régimen Local – LRBRL- también se trataba de una competencia municipal (art. 25), un servicio mínimo de carácter obligatorio (art. 26) y además que debía prestarse en régimen de monopolio (art. 86.2 ).
Debe traerse a colación la más reciente jurisprudencia y en éste línea, la Sentencia del TS de 1 de julio de 2013, se circunscribe a hechos acontecidos durante el período de tiempo en el que ha estado vigente la redacción original del art. 2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre (RCL 2003, 2945), General Tributaria –LGT -, por lo que tampoco supone ninguna novedad. En efecto, el art. 2.2.a) LGT establecía que “Se entenderá que los servicios se prestan o las actividades se realizan en régimen de derecho público cuando se lleven a cabo mediante cualquiera de las formas previstas en la legislación administrativa para la gestión del servicio público y su titularidad corresponda a un ente público”.
De acuerdo con esta redacción, y tal como ha reconocido el TS en diversas sentencias, la contraprestación por el servicio de abastecimiento de agua debía revestir en todo caso la forma de tasa y por tanto sólo podría ser recaudada por una Administración, sea cual fuera la forma de prestación del servicio, incluso en los casos que se prestase por un operador privado. De esta manera, el Legislador pretendía dar por zanjada la polémica cuestión, lo que tendría reflejo jurisprudencial entre otras en las Sentencias del TS Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª. Sentencia de 16 julio Recurso de Casación núm. 62/2010 Ponente: Excmo Sr. Joaquín Huelin Martínez de Velasco y 24 de septiembre 2012), de manera clara, contienen la evolución jurisprudencial de la indicada Sala. A modo de resumen de dicha jurisprudencia, se expone lo siguiente:
“La cuestión debatida no ha sido pacífica, como pone de manifiesto la jurisprudencia de esta Sala, debido esencialmente a los vaivenes y a los cambios normativos que se han ido produciendo con el transcurso de los años, entre otras razones, para ajustarse a la doctrina del Tribunal Constitucional. Por ello, no está demás que demos un repaso a esa jurisprudencia, para clarificar y explicar por qué se han dado diferentes soluciones tributarias para el mismo problema de fondo.
(A) Hay pronunciamientos que consideraron tal retribución del gestor indirecto como un precio privado, (B) otros le otorgaron la naturaleza de precio público y, en fin, (C) otro grupo de decisiones estimaron que se trataba de una tasa.”
Por otro lado se hace un breve corolario sobre la jurisprudencia citada en el fundamento anterior del siguiente tenor:
“A título de conclusión sobre este repaso al tratamiento que la jurisprudencia ha dado a la retribución por la prestación del servicio público de agua domiciliaria o potable, si se hace abstracción de las cinco sentencias Ayuntamiento de Salou, en las que, de forma acrítica, se sostiene que la suma pagada por los usuarios a la empresa arrendataria por la prestación del servicio es un precio público (así lo habían calificado las partes, sin que hubiera discusión sobre el particular), la jurisprudencia del TS ha basculado entre su condición de precio privado y la de tasa.
Ha atribuido la naturaleza de precio privado, fijado por la Corporación municipal ejercitado su potestad tarifaria y sometido a la aprobación ulterior de la Comunidad Autónoma en aplicación de la política de control de precios, cuando el servicio era gestionado de forma indirecta por un concesionario o un arrendatario, incluso una empresa participada mayoritariamente por el municipio (v.gr.: sentencias Sociedad General de Aguas de Barcelona y Ayuntamiento de Barbastro). Si el servicio se prestaba directamente, la retribución satisfecha por los usuarios constituía una tasa (y. gr.: sentencias Ayuntamiento de La Orotava).
Esta Sala mantuvo esta configuración hasta el 1 de enero de 1999, fecha a partir de la cual y en virtud de la disposición transitoria segunda, apartado 1, de la Ley 25/1998, debería siempre considerarse una tasa, como consecuencia de las reformas introducidas a resultas de la sentencia del TC 185/1995, cuya doctrina ratificaron las sentencias 102/2005, de 20 de abril, y 121/2005, de 10 de mayo. Por ello, en la sentencia Ayuntamiento de Ávila esta Sala sienta un criterio, después ratificado en la sentencia Ayuntamiento de Alicante, conforme al que la prestación del servicio público municipal de abastecimiento de agua, de recepción obligatoria, siempre debe sufragarse a través de una tasa, cualquiera que sea su forma de gestión.
Pese al aparente “desorden”, la jurisprudencia ofrece un cuadro nítido y una evolución coherente. En relación con el mencionado servicio público municipal, aun reconociendo que hubo un periodo (entre la entrada en vigor de la Ley 39/1988 (RCL 1988, 2607 y RCL 1989, 1851) y la de la Ley 25/1998 ) en que podía financiarse mediante precios públicos (nunca se le ha planteado un supuesto tal), considera que partir de esa segunda Ley, y también bajo la vigencia de la Ley General Tributaria de 2003 (artículo 2.2 ) y del Texto Refundido de la Ley reguladora de Haciendas Locales, aprobado en 2004 (artículo 20.1.B), los usuarios han de sufragarlo a través de una tasa que pasa a engrosar la partida de ingresos del presupuesto local, con independencia de la forma en que se gestione, ya que siempre se trata de servicios municipales de recepción obligatoria (artículo 25.2.l) de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local).”
Sin embargo, el 2º párrafo del art. 2.2.a) LGT fue derogado por la Disp. Final 58ª de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible –LES -, generando un nuevo debate sobre la naturaleza tributaria o tarifaria de los servicios prestados a través de un operador privado. El TS aún no se ha pronunciado sobre el particular, si bien en la sentencia citada (y en otras) de forma tangencial –ya que no era ese el objeto del recurso-, se alude a los efectos de la supresión del párrafo 2º del art. 2.2.a) LGT:
“Lo expuesto, como hemos dicho al inicio del anterior fundamento, es consecuencia de la interpretación que del régimen jurídico vigente en cada caso ha hecho esta Sala. Parece claro, que la supresión del segundo párrafo del artículo 2.2.a), llevado a cabo en 2011 por la Ley de Economía Sostenible, abre un panorama diferente, sobre el que no nos toca pronunciarnos para zanjar el actual supuesto. Por todo lo expuesto, y estando sujeto la prestación del servicio público al régimen fiscal de la tasa, debemos acoger el recurso de casación y anular la sentencia impugnada.”
Tras la publicación de la LES, la Dirección General de Tributos publicó su Informe de 26 de julio de 2011 sobre la naturaleza jurídica de la contraprestación por la prestación de los servicios públicos de abastecimiento de agua y alcantarillado. En dicho informe se concluye que la supresión del 2º párrafo del art. 2.2.a) LGT ha supuesto la vuelta a un esquema similar al anterior establecido por el TS que, en sentencias de 2 de julio de 1999 y 20 de octubre de 2005, estableció un criterio diferenciador para distinguir entre tasa y tarifa en relación a la prestación de los servicios públicos locales en base a la condición del ente gestor de los mismos. En este régimen, si un ente local gestionaba directamente, sin ningún tipo de delegación el servicio público, debía exigir una tasa. Por el contrario, si la entidad que gestionaba el servicio público era una sociedad privada municipal, o una empresa privada a través de un contrato administrativo de gestión del servicio, las contraprestaciones no podían ser calificadas como ingresos de Derecho público, sino como ingresos de Derecho privado, intervenidos administrativamente, esto es, conceptuados como tarifas. Esta tesis, por tanto, sigue siendo plenamente válida, a pesar de las críticas que puedan realizarse contra la misma, no suponiendo un cambio en este sentido la entrada en vigor de la LRSAL
Del análisis detallado de este disperso y heterogéneo sistema normativo destaca una conclusión fundamental: que el régimen jurídico que presida del servicio, el Derecho administrativo o el Derecho privado; de un lado; y, de otro –aunque en menor medida, la naturaleza pública o privada del gestor del mismo, ha estado presente en la distinción entre tasas y tarifas del servicio desde siempre, de modo que este criterio parece erigirse en el elemento de discernimiento capital entre ambas figuras.
En este contexto, la polémica surge tras la aprobación de la LGT de 2003, que, para apurar la doctrina que el Tribunal Constitucional había sentado en las SSTC 185/1995 y 233/1999 (cuya doctrina fue ratificada luego por las posteriores SSTC 102/2005, de 20 de abril (RTC 2005, 102), y 121/2005, de 10 de mayo (RTC 2005, 121)), redefinió el concepto de tasa. Así, la letra a) del apartado 2º de su artículo 2 define con carácter general las tasas como “los tributos cuyo hecho imponible consiste en la utilización privativa o en el aprovechamiento especial del dominio público, la prestación de servicios o la realización de actividades en régimen de Derecho Público que se refieran, afecten o beneficien de modo particular al obligado tributario, cuando los servicios o actividades no sean de solicitud o recepción voluntaria para los obligados tributarios o no se presten o realicen por el sector privado”. Pero añade un párrafo final polémico, según el cual:
“se entenderá que los servicios se prestan en régimen de Derecho Público cuando se lleven a cabo mediante cualquiera de las formas previstas en la legislación administrativa para la gestión del servicio público y su titularidad corresponda a un ente público”.
Esta previsión, que pretendía explicitar el concepto jurídico indeterminado de “realización de actividades en régimen de Derecho Público” (y que parecía apoyarse en algún precedente jurisprudencial aislado y singularmente polémico, como el de la STS de 20 de julio de 2009, producía el efecto de convertir automáticamente en tasas las contraprestaciones que percibían las empresas privadas concesionarias que gestionan dichos servicios de forma indirecta, que tradicionalmente habían sido consideradas tarifas. Tal era la situación de reconversión a la que parecían verse abocadas las entidades concesionarias del servicio de suministro de agua en baja, toda vez que en su actividad se daban, además, los demás presupuestos de ser un servicio “coactivo”, no concurrencial, y ser, además, “imprescindible para la vida privada del solicitante” (en los términos –éstos últimos- que precisa el artículo 20.1.B.a del TRLHL).
A resultas de este giro normativo se explican algunos pronunciamientos del Tribunal Supremo que se apartan de la línea que tradicionalmente venía sustentando el propio Tribunal con base en la distinción entre potestad tributaria y potestad tarifaria que se ha indicado. En esta línea se mueve, por ejemplo, el razonamiento de la citada STS de 20 de julio de 2009 –citada por la parte actora- que al hilo de la impugnación de una Ordenanza municipal relativa a las contraprestaciones del suministro de agua potable y saneamiento del agua –entre otros- resolvió el carácter de tasas de las mismas con independencia de cuál fuera la modalidad de gestión elegida ya que, dado el tenor literal del art. 2.2.a) de la LGT y del art. 20.4 de la LHL “ poco importa que el servicio público de suministro de agua potable sea prestado mediante concesión administrativa”. Y es que –sigue la sentencia- a la luz de los citados preceptos “las contraprestaciones que satisface el usuario del servicio de suministro de agua potable prestado mediante concesión deben ser calificadas como tasas, con independencia de la modalidad de gestión empleada. Incluso en los casos en que el servicio es gestionado por un ente público que actúa en régimen de Derecho privado –las entidades públicas empresariales-, a través de sociedades municipales o por un concesionario, lo exigido a los ciudadanos tiene la calificación de tasa, no de precio privado o tarifa. La forma de gestión del servicio no afecta a la naturaleza de la prestación, siempre que su titularidad siga siendo pública, como sucede en los supuestos de concesión”. A parecidas conclusiones llega la posterior STS de 12 de noviembre de 2009 –también citada por la parte actora- en la que se afirma que las contraprestaciones por el servicio de alcantarillado debían de configurarse como tasas “sea cual fuere el modo de gestión del servicio, incluso a través de concesión”.
Hay que recordar que tras la derogación que de dicho inciso del art. 2.2.a) de la LGT ha hecho la Ley 2/2011 de Economía sostenible, el dato de la naturaleza pública o privada del gestor del servicio, y del régimen jurídico de Derecho Público o privado que en consecuencia le sea aplicable, ha vuelto a cobrar la relevancia que antaño tuvo, pues en el trasfondo de esta clarificación normativa parece haber una apuesta del legislador por revalorizar el criterio de la naturaleza del ente gestor y del sistema de gestión elegido, en régimen de explotación directa o indirecta, para decantar la naturaleza de la contraprestación del mismo: tasa en el supuesto de gestión directa y tarifa en el de gestión indirecta mediante concesionario.
No hay que perder de vista que la ratio última que inspira la distinción entre tasas y tarifas del servicio, que como viene señalando la doctrina, es la conveniencia de incorporar el régimen del precio privado y del beneficio industrial a los servicios públicos gestionados por terceros en régimen de gestión indirecta, para atraer así la inversión de éstos al ámbito de la obra pública y de las prestaciones públicas cuando dichos servicios tienen un carácter económico o son susceptibles de contraprestación en el seno de una relación sinalagmática.
Se puede concluir que la derogación efectuada por la Ley de Economía sostenible ha restituido la lógica tradicional que informaba la ordenación de la potestad tarifaria y tributaria, tanto porque permite recuperar las ideas de precio y beneficio a los servicios públicos gestionados por concesionarios, como porque da rigor a otras ideas fuerza del ámbito de la contratación pública igualmente aplicables a las relaciones patrimoniales de los servicios públicos en régimen de concesión, como las de autofinanciación del servicio y equilibrio económico del contrato, que cobran mayor sentido y consistencia al conjuntarse con el jurídico-público propio de las tarifas.”
Podríamos estar de acuerdo con la conclusión alcanzada en el pronunciamiento transcrito si las dudas en torno a la naturaleza de la contraprestación por el servicio de suministro de agua hubieren surgido a raíz, exclusivamente, de la indicada inserción del párrafo segundo en el artículo 2.2.a) LGT, primero, y de la supresión de dicho párrafo, después. En tal caso podríamos aceptar la tradicional jurisprudencia expuesta en el texto transcrito, conforme a la cual, en síntesis, la prestación directa del servicio genera una tasa, mientras que la prestación indirecta del mismo genera un precio privado o tarifa.
Es el caso, sin embargo, que el precepto en cuestión, el famoso párrafo segundo del artículo 2.2.a) LGT, ha tenido una importancia muy de segundo orden, una finalidad exclusivamente didáctica o aclaratoria, y estuvo motivado por la más que recalcitrante negativa de los empresarios del agua y de algunos Ayuntamientos a aceptar el pronunciamiento claro e inequívoco del Tribunal Constitucional (STC 185/1995), incorporado, como no podía ser de otra forma, a las correspondientes normas legales, LGT, LTPP y LHL principalmente.
En realidad, lo único verdaderamente importante es el referido pronunciamiento constitucional, ese pronunciamiento en el que se nos dice que cuando un servicio le es impuesto al ciudadano por una norma legal o reglamentaria, caso del servicio de suministro de agua, o cuando un servicio resulta ser imprescindible para la vida social o privada del ciudadano, caso del servicio de suministro de agua, o, en fin, cuando un servicio se presta por un ente público en régimen de monopolio de hecho o de derecho, caso del servicio de suministro de agua, entonces, cuando concurre alguna de esas tres circunstancias, la contraprestación a exigir por la prestación del servicio es una prestación patrimonial de carácter público (art. 31.3 CE).
Y es el caso, asimismo, que esa naturaleza jurídica de prestación patrimonial de carácter público, que no puede ser alterada en función de la forma directa o indirecta de prestación del servicio, ha sido configurada por nuestro Derecho Tributario positivo como una tasa. Así las cosas, la supresión del párrafo segundo del artículo 2.2.a) LGT no ha podido tener como consecuencia el regreso a la tradicional jurisprudencia ya referida, pues esa jurisprudencia, la que distingue entre tasa y precio privado o tarifa en función de que el servicio se preste de forma directa o indirecta, es una jurisprudencia que entró en estado de obsolescencia desde el mismo día en que la STC 185/1995 se publicó en el “Boletín Oficial del Estado”.
Es cierto, empero, que el pronunciamiento constitucional de constante referencia debió haber llevado al legislador a una ordenación de la potestad tarifaria acomodada al mismo, lo que, lamentablemente, todavía no ha sucedido. Pero esta inacción del legislador no puede amparar, en modo alguno, el regreso al “statu quo” anterior a la STC 185/1995, prescindiendo por completo del pronunciamiento establecido en dicha resolución constitucional y del contenido de las normas legales por medio de las cuales ese pronunciamiento ha sido incorporado al ordenamiento positivo.
En definitiva, mientras no se desarrolle una potestad tarifaria acomodada a la jurisprudencia constitucional actualmente existente que permita otra cosa, la contraprestación a exigir por la prestación del servicio de suministro de agua no puede ser otra que una tasa, se preste ese servicio de forma directa o indirecta.
José Ignacio Rubio de Urquía