Desde la emblemática STC 185/1995, hemos sostenido firmemente en muchos ámbitos y foros distintos, incluido éste, la condición de tasa de la contraprestación exigible por la prestación del servicio de suministro de agua a poblaciones; y lo hemos sostenido aún después de que la Ley 2/2011, de Economía Sostenible, suprimiera el párrafo segundo del artículo 2.2.a) LGT, precepto ése eminentemente didáctico, se diga lo que se diga, que venía a confirmar la condición de tasa de las prestaciones exigibles en los casos en que los servicios o actividades no se prestasen o realizasen directamente por el Ente público.

Muy recientemente, en su STS de 23 de noviembre de 2015 (casación nº 4091/2013), el TS ha venido a establecer que, en efecto, la contraprestación exigible por la prestación del servicio de suministro de agua a poblaciones es una tasa, a cuyo efecto se ha pronunciado como sigue:

“CUARTO

Para valorar la transcendencia del cambio, conviene recordar, ante todo, el texto del citado precepto.

a) Versión anterior a la Ley 2/2011 (RCL 2011, 384),

<<a) Tasas son los tributos cuyo hecho imponible consiste en la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, la prestación de servicios o la realización de actividades en régimen de derecho público que se refieran, afecten o beneficien de modo particular al obligado tributario, cuando los servicios o actividades no sean de solicitud o recepción voluntaria para los obligados tributarios o no se presten o realicen por el sector privado.

Se entenderá que los servicios se prestan o las actividades se realizan en régimen de derecho público cuando se lleven a cabo mediante cualquiera de las formas previstas en la legislación administrativa para la gestión del servicio público y su titularidad corresponda a un ente público>>.

b) Versión posterior a la vigencia de la Ley 2/2011.

<<a) Tasas son los tributos cuyo hecho imponible consiste en la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, la prestación de servicios o la realización de actividades en régimen de derecho público que se refieran, afecten o beneficien de modo particular al obligado tributario, cuando los servicios o actividades no sean de solicitud o recepción voluntaria para los obligados tributarios o no se presten o realicen por el sector privado>>.

Asimismo hay que tener en cuenta que la introducción del segundo párrafo, ahora suprimido, se debió a la aceptación de dos enmiendas ( la núm. 16 de IU y la núm. 266 de CIU) las cuales se justificaron <<….. por considerar siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional en sus sentencias 185/1995 (RTC 1995, 185) y 233/1999 (RTC 1999, 233) que es irrelevante la forma de gestión y que el carácter de tasa resulta obligado cuando se trata de un servicio de recepción obligatoria, por ser necesario o no prestarse por el sector privado>>.

En cambio, la supresión del segundo párrafo del art. 2.2 a) de la Ley General Tributaria (RCL 2003, 2945) se debió a la aceptación en el Senado de una enmienda transaccional sobre la base de la presentada por el Grupo Parlamentario Catalán con el núm. 443, con el propósito de realizar << una clarificación por la que quede establecido que la contraprestación de servicios públicos tendrá la naturaleza de precio privado ( tarifa) cuando sea satisfecho por el usuario y de tasa cuando se trata de una gestión directa realizada por la Administración>>, y de la núm. 338, que proponía una disposición adicional nueva para mejorar el sistema de concesión de visados relacionados con la actividad de investigación o internacionalización, y que optaba, sin recoger el contenido de la enmienda originaria catalana, por la eliminación del segundo párrafo de la letra a) del apartado 2 del artículo 2 de la Ley General Tributaria .

La enmienda núm. 443 proponía las siguientes reformas:

<< Uno. Se modifica el segundo párrafo de la letra a) del apartado 2 del artículo 2 de la ley 58/2003, de 17 de diciembre (RCL 2003, 2945) , General Tributaria , que tendrá la siguiente redacción: » Se entenderá que los servicios se prestan o las actividades se realizan en régimen de derecho público cuando se lleven a cabo mediante cualquiera de las formas previstas en la legislación administrativa para la gestión del servicio público, su titularidad corresponda a un ente público, y siempre y cuando las contraprestaciones satisfechas por los usuarios a la Administración titular del servicio lo sean en el marco de una relación tributaria figurando como tales en los Presupuestos de la respectiva Administración». Dos, se añade un nuevo apartado 3 al artículo 2 de la ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , con el siguiente tenor literal: » 3. No tendrá la consideración de tasas la contraprestación por las actividades que realicen y los servicios que prestan las entidades u organismos públicos que actúan según normas de derecho privado, y que prestan los particulares que indirectamente gestionan servicios públicos o concesiones de obras públicas siempre y cuando sea satisfecha directamente por los usuarios al gestor del servicio en el marco de una relación contractual de derecho privado entre el usuario y el gestor, y no aparezcan como ingresos públicos en los Presupuestos de la respectiva Administración». Tres. Se añade un nuevo apartado 5 del artículo 20 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (RCL 2004, 602 y 670) por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, con la siguiente redacción: «5 No tendrán la consideración de tasas la contraprestación por las actividades que realicen y los servicios que prestan las entidades u organismos públicos que actúan según normas de derecho privado, y que prestan los particulares que indirectamente gestionan servicios públicos o concesiones de obras públicas siempre y cuando sea satisfecha directamente por los usuarios al gestor del servicio en el marco de una relación contractual de derecho privado entre el usuario y el gestor, y no aparezcan como ingresos públicos en los Presupuestos de la respectiva Administración»>>.

Previamente, en el Congreso el grupo parlamentario catalán había presentado la misma enmienda.

QUINTO

Sentado lo anterior, y aunque se admitiese que la modificación legal pretendía clarificar que no tendrían la consideración de tasas las contraprestaciones por las actividades que realicen y los servicios que prestan las entidades u organismos públicos que actúan en régimen de derecho privado, no puede dejarse de reconocer que nos hallamos en las mismas condiciones de la etapa anterior a la vigencia de la Ley General Tributaria, en su redacción aprobada por la ley 58/2003 (RCL 2003, 2945) , en lo que respecta a las prestaciones patrimoniales de carácter público, por lo que debemos estar en cuanto a las tasas locales a su regulación, por no haber sido modificada, y que procede de la Ley 25/1998, de 13 de julio (RCL 1998, 1737 y 2423) , de modificación del régimen legal de tasas estatales y locales y de reordenación de las prestaciones patrimoniales de carácter público, que dio nueva redacción a los artículos 20 y 41, entre otros, de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre (RCL 1988, 2607 y RCL 1989, 1851) , de Haciendas Locales , que había introducido en su art. 41 un nuevo concepto de precios públicos de naturaleza no tributaria, en sustitución de las tasas tradicionales.

La contrarreforma perseguía respetar la doctrina de la sentencia 185/1995, de 5 de diciembre (RTC 1995, 185) , del Tribunal Constitucional , que resolvió varios recursos de inconstitucionalidad interpuestos contra el art. 24 de la Ley 8/1989, de 30 de abril (RCL 1989, 835) , de Tasas y Precios Públicos , declarando la inconstitucionalidad de la letra a) ( precios públicos por la utilización privativa y el aprovechamiento especial del dominio público) y de la letra b) (precios públicos por prestaciones de servicios públicos) del apartado 1 del art. 24. Dicha ley había seguido la innovación introducida por la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales.

En efecto, el Tribunal Constitucional en dicha sentencia 185/1995 identifica prestación patrimonial de carácter público con prestación patrimonial coactiva, declarando que constituyen prestaciones patrimoniales de carácter público en el sentido del art. 31.3 de la CE (RCL 1978, 2836) y, por tanto, sometidas a la reserva de ley, los pagos exigibles en dos supuestos concretos:

En primer lugar, por la prestación de servicios o la realización de actividades en las que concurra cualquiera de las circunstancias siguientes: que sean de solicitud o recepción obligatoria; que sean realizadas por el poder público en monopolio de hecho o de derecho; o que sean «objetivamente indispensables para poder satisfacer las necesidades básicas de la vida personal o social de los particulares de acuerdo con las circunstancias sociales de cada momento y lugar» y, en segundo lugar, por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio púbico.

En cambio, no exige que el servicio deba prestarse en régimen de derecho público, criterio que fue ratificado en la posterior sentencia 233/1999, de 16 de diciembre (RTC 1999, 233) , sobre la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, cuando a la hora de definir las prestaciones patrimoniales de carácter público vuelve a prescindir del régimen jurídico con que se presta el servicio, precisando además que << los precios públicos que hemos identificado como prestaciones de carácter público son materialmente tributos>>.

SEXTO

Pues bien, el artículo 20.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (RCL 2004, 602 y 670) , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, ateniéndose a la doctrina constitucional antes expuesta, enuncia el hecho imponible de la tasa en los siguientes términos: «Las Entidades Locales, en los términos previstos en esta ley, podrán establecer tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, así como por la prestación de servicios públicos o la realización de actividades administrativas de competencia local que se refieran, afecten , o beneficien de modo particular, a los sujetos pasivos».

Dos son, pues, las modalidades por las que las Entidades Locales pueden establecer tasas: utilización privativa o utilización del dominio público y prestación de servicios o realización de actividades administrativas.

En cuanto a la segunda modalidad, que es la que ahora nos interesa, dicho artículo 20.1 dispone que cabe la exigencia de tasas locales por la «prestación de un servicio público o la realización de una actividad administrativa en régimen de derecho público de competencia local que se refiera, afecte o beneficie de modo particular al sujeto pasivo cuando se produzca cualquiera de las circunstancias siguientes:

a) Que no sean de solicitud o recepción voluntaria para los administrados. A estos efectos no se considerará voluntaria la solicitud o la recepción por parte de los administrados:

-Cuando venga impuesta por disposiciones legales o reglamentarias.

-Cuando los bienes, servicios o actividades requeridas sean imprescindibles para la vida privada o social del solicitante.

b) Que no se presten o realicen por el sector privado, esté o no establecida su reserva a favor del sector público conforme a la normativa vigente».

Por otra parte, el art. 20.4 del Texto Refundido lleva a cabo una enumeración de servicios o actividades por las que las entidades locales pueden establecer tasas, figurando en la letra t «la distribución de agua, gas y electricidad y otros abastecimientos públicos, incluidos los derechos de enganche de líneas y colocación y utilización de contadores e instalaciones análogas, cuando tales servicios o suministros sean prestados por entidades locales».

SÉPTIMO

Ante esta regulación, esta Sala, siguiendo la doctrina constitucional de que la forma o régimen con que se preste el servicio público por parte de su titular no afecta a la naturaleza de la contraprestación, se vio obligada a modificar su criterio tradicional de que no podían considerarse como tasas las prestaciones por servicios prestados en régimen concesional, haciéndolo incluso antes de la entrada en vigor del segundo párrafo del art. 2.2 a) de la Ley General Tributaria de 2003 (RCL 2003, 2945) , declarando que la forma gestora es irrelevante para delimitar el ámbito de aplicación de las tasas; y que lo esencial era determinar si estamos ante prestaciones coactivas por servicios de carácter obligatorio, indispensables o monopolísticos, doctrina que hay que seguir manteniendo, pese a la derogación de dicho párrafo por la disposición adicional 58 de la Ley de Economía Sostenible (RCL 2011, 384) , máxime cuando los conceptos de prestaciones patrimoniales de carácter público y de tributos son recordados también por el Tribunal Constitucional en la sentencia 102/2005, de 20 de abril (RTC 2005, 102) , que estima la cuestión de inconstitucionalidad y declara inconstitucionales y nulos los apartados 1 y 2 del art. 70 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre (RCL 1992, 2496 y 2660) , de Puertos del Estado y de la Marina Mercante , en la medida en que califica como «precios privados» contraprestaciones por servicios portuarios que constituyen prestaciones patrimoniales de carácter público, siendo tributos, con independencia de que los denominados servicios portuarios sean prestados por la Autoridad portuaria de forma directa o indirecta.

En suma, si en la sentencia de 20 de julio de 2009 (RJ 2010, 675) ( cas. 4089/2003 ), examinando el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Ávila de 22 de diciembre de 2000 se aprobó definitivamente la modificación de Ordenanzas y Regulación de Precios Intervenidos por la Administración para el ejercicio 2001, esto es, antes de que se aprobase la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, dijimos con rotundidad que << el servicio de suministro y distribución de agua potable, debe ser objeto de una tasa ( art. 20.4.t) LHL (RCL 1988, 2607 y RCL 1989, 1851) ). Poco importa que el servicio público de suministro de agua potable sea prestado mediante concesión administrativa. Las contraprestaciones que satisface el usuario del servicio de suministro de agua potable prestado mediante concesión deben ser calificadas como tasas, con independencia de la modalidad de gestión empleada. Incluso en los casos en que el servicio es gestionado por un ente público que actúa en régimen de Derecho privado – las entidades públicas empresariales-, a través de sociedades municipales o por un concesionario, lo exigido a los ciudadanos tiene la calificación de tasa, no de precio privado o tarifa. La forma de gestión del servicio no afecta a la naturaleza de la prestación, siempre que su titularidad siga siendo pública, como sucede en los supuestos de concesión>> (FD Cinco.3); y la reforma operada por la Ley 2/2011 de Economía Sostenible se limita a dejar el concepto de tasa contemplado en la Ley General Tributaria de 2003, tal y como estaba recogido anteriormente en la derogada Ley General Tributaria de 1963 (RCL 1963, 2490) , no vemos razones suficientes para modificar aquel resultado hermenéutico. Ni la doctrina constitucional ha cambiado, ni la especifica regulación de las tasas locales lo ha hecho en este particular, ni tampoco su consideración como servicio público de prestación obligatoria por los municipios ex artículo 26.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril (RCL 1985, 799 y 1372) , Reguladora de las Bases del Régimen Local.

Esta posición implica matizar lo que declaramos en la reciente sentencia de 28 de septiembre de 2015 (RJ 2015, 4216) (casación 2042/2013),cuyo alcance ha de entenderse en relación con el supuesto de servicio funerario allí examinado, prestado por empresa de capital mixto, participada por mancomunidad municipal, en tanto que fue liberalizado por el Real Decreto Ley 7/1996 (RCL 1996, 1767 y 1823) y, por tanto, de la prestación de servicios en régimen de derecho privado.

OCTAVO

Todo lo anterior nos lleva a la desestimación de los motivos de casación aducidos, el primero y el tercero, ante la necesidad de seguir calificando como tasa la prestación controvertida, lo que nos exime del examen de las razones por las que discrepa la Comunidad Autónoma recurrente de la fundamentación de la sentencia, y que lleva a la Sala a considerar por las circunstancias concurrentes que la contraprestación exigida tiene naturaleza de tasa, y el segundo motivo por la improcedencia de seguir la normativa y el procedimiento pretendido al estar sometido el precio del servicio por suministro de agua en todo caso al régimen de precios autorizados de las Comunidades Autónomas, si se parte de la naturaleza de tasa de las tarifas, como viene declarando esta Sala, entre otras, en la sentencia de 22 de mayo de 2014 (RJ 2014, 3234) , cas. 1487/2012.”

Es de anotar que el pronunciamiento anterior ha sido reiterado en STS de 24 de noviembre de 2015 (casación nº 232/2014); y que contra la primera de las SSTS de referencia, la de 23 de noviembre de 2015, han formulado voto particular dos de los magistrados integrantes de la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

José Ignacio Rubio de Urquía