Nos situamos en la disposición final undécima de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, por la que se da nueva redacción a la disposición adicional primera de la Ley 58/2003 General Tributaria, rubricada “Prestaciones patrimoniales de carácter público”, y al hacerlo nos encontramos ante el final de una historia, final por el momento, cuyos orígenes se pierden en el tiempo, pero que nosotros, para no perdernos demasiado, nos permitimos la pequeña licencia de situarla en 1988-1989, cuando la Ley 39/1988 de Haciendas Locales, primero, y la Ley 8/1989 de Tasas y Precios Públicos, después, crearon y regularon la categoría financiera, no tributaria, constituida por el “precio público”.
Por medio de aquella operación legislativa, todos los supuestos de utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público abandonaron el ámbito de la tasa y pasaron a integrar el ámbito material de la nueva categoría financiera; lo que también hicieron los supuestos de prestación de servicios o de realización de actividades administrativas en régimen de derecho público que fuesen de solicitud o recepción obligatoria por los administrados, o que no fuesen susceptibles de ser prestados o realizadas por el sector privado, bien por implicar manifestación de ejercicio de la autoridad, bien por tratarse de servicios o actividades reservados por ley al sector público. Y junto a la vieja y enflaquecida tasa y al nuevo y robusto precio público, las normas mantuvieron un amplio abanico de denominaciones diversas, tales como precios privados, tarifas, cánones … cuya naturaleza material tenía que ser determinada en cada caso.
El régimen de los precios públicos establecido por la Ley 8/1989 de Tasas y Precios Públicos fue examinado por el Tribunal Constitucional en la STC 185/1995, resultando de ello la doctrina constitucional en la materia, doctrina esa que, en lo que aquí interesa, cabe resumir como sigue:
-La Constitución refiere el principio de reserva de ley (art. 31.3 CE) a las prestaciones patrimoniales de carácter público, no específicamente a los tributos (art. 133.1 CE).
-La coactividad es la nota distintiva fundamental del concepto de prestación patrimonial de carácter público.
-Existe coactividad cuando la realización del supuesto de hecho o la constitución de la obligación es obligatoria; cuando el bien, la actividad o el servicio requerido es objetivamente indispensable para poder satisfacer las necesidades básicas de la vida personal o social de los particulares de acuerdo con las circunstancias de cada momento y lugar; y cuando la prestación pecuniaria deriva de la utilización de bienes, servicios o actividades prestados o realizadas por los entes públicos en posición de monopolio de hecho o de derecho.
-Las expresiones “prestación patrimonial de carácter público” (art. 31.3 CE) y la expresión “tributo” (art. 133.1 CE) no son sinónimas, siendo la segunda una especie de la primera, que es más amplia y genérica.
-El legislador puede alterar el alcance de las figuras que actualmente integran la categoría tributaria -impuestos, tasas y contribuciones especiales- y puede crear nuevos ingresos de derecho público.
En razón a la doctrina sintéticamente expuesta, el Tribunal Constitucional, en la citada STC 185/1995, consideró que el concepto de precio público objeto de su examen comprendía supuestos coactivos que daban lugar a la exacción de prestaciones patrimoniales de carácter público y que su régimen vulneraba el principio de reserva de ley proclamado en el artículo 31.3 CE, declarando, en consecuencia, la inconstitucionalidad de parte del concepto en cuestión.
En orden a la adaptación del régimen legal de los precios públicos a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en la Sentencia de referencia, la Ley 25/1998 optó por retornar, casi por completo, a la situación anterior a la creación de aquella categoría financiera, reintegrando al ámbito de las tasas todos los supuestos de utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público, así como los supuestos de prestación de servicios o realización de actividades que no sean de solicitud voluntaria por los administrados -los que vengan impuestos por disposiciones legales o reglamentarias y los que sean imprescindibles para la vida social o privada del ciudadano-, y los supuestos de servicios o actividades que no se presten o realicen por el sector privado, esté o no establecida legalmente su reserva a favor del sector público. Así, el precio público se mantuvo como una categoría residual, exigible por los entes públicos como contraprestación de servicios o actividades administrativas que, prestándose o realizándose por el sector privado, sean de solicitud voluntaria por los ciudadanos.
El complejo y sumamente confuso planteamiento tasa versus precio público articulado por las Leyes 39/1988 y 8/1989 permitió a los entes públicos desenvolverse con bastante facilidad entre los distintos ámbitos conformados por las diferentes clases de exacciones, situando este o aquel otro servicio o actividad en la esfera de esta o aquella otra exacción según la conveniencia de cada situación. Ejemplo emblemático de ello fueron algunos servicios municipales esenciales, caso del servicio de suministro de agua, cuya prestación, en muchas ocasiones, por empresas concesionarias del servicio aconsejaba, digámoslo así, a los responsables municipales y de las empresas a configurar la contraprestación exigible como cualquier clase de exacción menos la de tasa, dando lugar al bochornoso espectáculo “disfrácese de lo que más le guste, precio privado, precio público, tarifa, canon, etc., y actúe con arreglo al código de conducta que mejor le venga”.
Es cierto que a partir de la reforma operada por la Ley 25/1998 el panorama se clarificó notablemente, pero en no pocos Municipios se ofreció fuerte resistencia a la configuración como tasa de las exacciones exigidas por la prestación de determinados servicios, del servicio, por ejemplo, de suministro de agua. En esencia, argüían esos Municipios, las empresas concesionarias del servicio más bien, que la prestación de éste en régimen de derecho privado determinaba la posibilidad de no configurar la exacción retributiva como una tasa, sino como un precio.
Semejante tira y afloja generó tanta tensión que el legislador de 2003, al regular el concepto de tasa en la nueva LGT, aclaró aún más las cosas, estableciendo, en la letra a) del artículo 2.2 del citado texto legal, la siguiente definición de tasa:
“Tasas son los tributos cuyo hecho imponible consiste en la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, la prestación de servicios o la realización de actividades en régimen de derecho público que se refieran, afecten o beneficien de modo particular al obligado tributario, cuando los servicios o actividades no sean de solicitud o recepción voluntaria para los obligados tributarios o no se presten o realicen por el sector privado.
Se entenderá que los servicios se prestan o las actividades se realizan en régimen de derecho público cuando se lleven a cabo mediante cualquiera de las formas previstas en la legislación administrativa para la gestión del servicio público y su titularidad corresponda a un ente público.”
Tanta claridad debió de ser insoportable en algunos ámbitos, pues, tras confirmar el Tribunal Supremo en SSTS de 20 de julio y 12 de noviembre de 2009 la condición de tasa de la retribución exigible por el servicio de alcantarillado y el de suministro de agua, fuese cual fuese el régimen de prestación del servicio, incluso mediante concesión, que la Ley 2/2011 de Estabilidad Económica suprimió el clarificador segundo párrafo del precepto transcrito, abriendo de nuevo la posibilidad a la exacción de precios o tarifas por la prestación de servicios públicos en régimen de concesión.
Y tal apertura fue confirmada por la Dirección General de Tributos, del Ministerio de Hacienda, la cual, en informe de 26 de julio de 2011, evacuado a instancia de la Asociación Española de Abastecimientos de Agua y Saneamientos, formuló la interpretación indicada, posibilitando la configuración de la retribución del servicio de suministro de agua como precio público cuando aquél se prestare en régimen de concesión.
Sin embargo, a pesar de la modificación introducida por la Ley 2/2011 en el artículo 2.2.a) LGT, el Tribunal Supremo ha seguido sosteniendo la condición de tasa de las exacciones exigibles por la prestación de los servicios públicos en los que concurren las características de coactividad identificadas por la doctrina constitucional, cualquiera que sea la forma de gestión del servicio, incluso si se gestiona mediante concesión, lo que ha establecido en relación al servicio de suministro de agua, precisamente, en SSTS de 23 de noviembre (casación 4091/2013) y 24 de noviembre (casación 232/2014) de 2015.
Como decíamos al comienzo de estas líneas, ahora nos situamos en la disposición final undécima de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, por la que se modifica la disposición adicional primera de la Ley 58/2003 General Tributaria, que, bajo la nueva rúbrica “Prestaciones patrimoniales de carácter público”, vuelve a la carga y ha quedado redactada como sigue:
“Disposición adicional primera. Prestaciones patrimoniales de carácter público.
1. Son prestaciones patrimoniales de carácter público aquellas a las que se refiere el artículo 31.3 de la Constitución que se exigen con carácter coactivo.
2. Las prestaciones patrimoniales de carácter público citadas en el apartado anterior podrán tener carácter tributario o no tributario.
Tendrán la consideración de tributarias las prestaciones mencionadas en el apartado 1 que tengan la consideración de tasas, contribuciones especiales e impuestos a las que se refiere el artículo 2 de esta Ley.
Serán prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario las demás prestaciones que exigidas coactivamente respondan a fines de interés general.
En particular, se considerarán prestaciones patrimoniales de carácter público no tributarias aquellas que teniendo tal consideración se exijan por prestación de un servicio gestionado de forma directa mediante personificación privada o mediante gestión indirecta.
En concreto, tendrán tal consideración aquellas exigidas por la explotación de obras o la prestación de servicios, en régimen de concesión o sociedades de economía mixta, entidades públicas empresariales, sociedades de capital íntegramente público y demás fórmulas de Derecho privado.”
La única justificación de esta modificación legislativa, acompañada de otras que veremos seguidamente, la aporta el párrafo segundo del epígrafe VI del PREÁMBULO de la Ley 9/2017, a cuyo tenor:
“Así, se aclara la naturaleza jurídica de las tarifas que abonan los usuarios por la utilización de las obras o la recepción de los servicios, tanto en los casos de gestión directa de estos, a través de la propia Administración, como en los supuestos de gestión indirecta, a través de concesionarios, como prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario. A estos efectos, se le da nueva redacción a la disposición adicional primera de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria; al artículo 20 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, añadiéndole un nuevo apartado 6, y al artículo 2 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, del régimen jurídico de las tasas y los precios públicos añadiéndole una nueva letra c).”
La lectura de la transcrita nueva disposición adicional primera LGT y de la transcrita parte del PREÁMBULO de la Ley 9/2017, además de generar inquietud, quizá suma al lector en más confusión, aún de la que ya tenía, si bien la intención del legislador está muy clara. Sea como fuere, pues tiempo tendremos de ver que da de sí lo ahora legislado, según decíamos un poco más arriba, la modificación de la citada disposición adicional primera LGT va acompañada de alguna otra novedad, concretamente de las tres siguientes:
*La Disposición adicional cuadragésima tercera Ley 9/2017, rubricada “Naturaleza jurídica de las contraprestaciones económicas por la explotación de obras públicas o la prestación de servicios públicos en régimen de Derecho privado”, se pronuncia como sigue:
“Las contraprestaciones económicas establecidas coactivamente que se perciban por la explotación de obras públicas o la prestación de servicios públicos, de forma directa mediante personificación privada o gestión indirecta, tendrán la condición de prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario conforme a lo previsto en el artículo 31.3 de la Constitución.
En concreto, tendrán tal consideración aquellas exigidas por la explotación de obras o la prestación de servicios, en régimen de concesión, mediante sociedades de economía mixta, entidades públicas empresariales, sociedades de capital íntegramente público y demás fórmulas de derecho privado.”
*La disposición final novena Ley 9/2017 añade una nueva, dice, letra c) al artículo 2 de la Ley 8/1989 de Tasas y Precios Públicos. Es el caso, sin embargo, que el citado artículo 2 Ley 8/1989 ya cuenta con una letra c), de donde estamos, probablemente, ante una errata todavía no corregida. Así las cosas, apuntamos las dos letras c) en cuestión, que quedan redactadas como sigue:
“Artículo 2. Delimitación del ámbito de aplicación de la Ley
Los preceptos de esta Ley no serán aplicables a:
………..
c) (existente) Los recursos de las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación, que continuarán regulándose por su legislación específica.
c) (nueva) Las tarifas que abonen los usuarios por la utilización de la obra o por la prestación del servicio a los concesionarios de obras y de servicios conforme a la legislación de contratos del sector público, que son prestaciones patrimoniales de carácter público no tributarias.”
*Por último, la disposición final duodécima Ley 9/2017 añade un apartado 6 nuevo al artículo 20 de la LHL, con la siguiente redacción:
“Las contraprestaciones económicas establecidas coactivamente que se perciban por la prestación de los servicios públicos a que se refiere el apartado 4 de este artículo, realizada de forma directa mediante personificación privada o mediante gestión indirecta, tendrán la condición de prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario conforme a lo previsto en el artículo 31.3 de la Constitución.
En concreto, tendrán tal consideración aquellas exigidas por la explotación de obras o la prestación de servicios, en régimen de concesión, sociedades de economía mixta, entidades públicas empresariales, sociedades de capital íntegramente público y demás fórmulas de Derecho privado.
Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 103 de la Ley de Contratos del Sector Público, las contraprestaciones económicas a que se refiere este apartado se regularán mediante ordenanza. Durante el procedimiento de aprobación de dicha ordenanza las entidades locales solicitarán informe preceptivo de aquellas Administraciones Públicas a las que el ordenamiento jurídico les atribuyera alguna facultad de intervención sobre las mismas.”
Estamos ante una regulación compleja, difícil de entender en ocasiones, de la que, en lo que aquí interesa, extraemos como conclusión principal que los servicios públicos municipales hasta ahora sujetos a tasa, si se prestan en régimen de derecho privado, bajo cualquiera de las fórmulas que se indican en los preceptos transcritos, serán retribuidos mediante una prestación patrimonial de carácter público no tributaria, que no se regirá por los artículos 20 y siguientes de la LHL, ni por la Ley 8/1989 de Tasas y Precios Públicos, sino por la respectiva Ordenanza, no Ordenanza fiscal, “sin perjuicio de lo establecido en el artículo 103 de la Ley de Contratos del Sector Público”, precepto éste que se refiere a la “procedencia y límites” de la “revisión de precios en los contratos de las entidades del Sector Público”.
De momento, dos interrogantes: 1ª. ¿La Ordenanza reguladora de la prestación patrimonial de que se trate y el artículo 103 Ley 9/2017 cubren la reserva de ley exigida por el artículo 31.3 de la Constitución? 2ª. ¿Permanece vigente el párrafo primero del artículo 20.1 LHL, que faculta a las Entidades locales a establecer tasas por cualquier supuesto de prestación de servicios o realización de actividades administrativas?
No sé, no sé … el nudo gordiano de todo el asunto sigue en la STC 185/1995, y ya sabemos dónde conduce, o debe conducir, la doctrina ahí establecida. Muchas Ordenanzas fiscales estarán siendo derogadas desde el 9 de marzo de 2018, fecha de entrada en vigor de la nueva regulación (disp. fin. 16ª Ley 9/2017), y muchas Ordenanzas no fiscales estarán siendo aprobadas en su sustitución. ¿Qué vendrá después?: es de suponer que litigiosidad a raudales.
José Ignacio Rubio de Urquía