Damos cuenta en esta NOTA de uno de los asuntos que, en materia tributaria, más litigiosidad ha generado en los últimos quince años, cual es el de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local exigible, por su régimen general de cuantificación (art. 24.1.a) LHL) a las empresas transportistas y distribuidoras de energía eléctrica, principalmente, así como a otras empresas prestadoras de servicios de suministro -agua, gas e hidrocarburos-.
Recordemos que en distintas etapas a lo largo de los últimos años se fueron generalizando por todo el territorio nacional diversos modelos de Ordenanzas fiscales reguladoras de la referida tasa, en los que se contemplaban diferentes regímenes de cuantificación del tributo, todos los cuales fueron declarados, por el Tribunal Supremo, disconformes con el ordenamiento jurídico.
En 2014 llegó la tercera “oleada de ordenanzas fiscales”, son palabras de la Sala de Valladolid del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en las que se regulaba un nuevo régimen de cuantificación de la tasa, caracterizado por la circunstancia de que utilizaba como criterios o parámetros determinantes de la cuantía del tributo el valor del suelo con construcciones, las propias instalaciones usuarias del dominio público, y el valor de la construcción, las propias instalaciones nuevamente, aplicando sobre la base imponible un tipo de gravamen del 5%. En esta ocasión, el Tribunal Supremo, a partir de cinco Sentencias de 21 de diciembre de 2016, validó, digámoslo así, ese régimen de cuantificación de la tasa en cuestión, que fue siendo asumido por muchos Ayuntamientos en 2017, 2018, 2019 e incluso 2020, siempre con pronunciamientos favorables del Alto Tribunal durante esos años.
Con independencia del juicio que nos merezca la doctrina del Tribunal Supremo establecida a partir de dichas cinco Sentencias de 21 de diciembre de 2016, quien suscribe advirtió que, en cualquier caso, esa jurisprudencia no contemplaba algunos aspectos del nuevo régimen de cuantificación de la tasa en litigio, aspectos esos que viciaban de nulidad de pleno derecho la regulación contenida en las Ordenanzas fiscales. Solo la Sala de Valladolid del TSJ de Castilla y León, seguida después, en parte, por la Sala de Valencia, y completamente por la Sala del País Vasco, compartió nuestro planteamiento en dos de los mencionados aspectos, estimando los correspondientes recursos deducidos frente a Ordenanzas fiscales de Ayuntamientos de su ámbito territorial.
En concreto, las dos cuestiones suscitadas en los recursos contencioso-administrativos, y estimadas por la Sala de Valladolid, se resumen como sigue:
1ª. Los valores del suelo y de la construcción, utilizados para determinar el valor de la utilidad derivada del aprovechamiento especial gravado -cuantía de la tasa-, son inválidos por falta de motivación en su faceta de publicidad y transparencia (infracción de los artículos 24.1.a) y 25 LHL): el valor del MBR (Módulo Básico de Repercusión) del Municipio, del que el informe técnico-económico parte para fijar el valor del suelo del bien afectado, no figura en dicho informe, de donde ese criterio o parámetro resulta ser inválido; de las fuentes señaladas en el informe técnico-económico no es posible conocer qué cálculos han llevado a la fijación del valor de la construcción del bien afectado, de donde ese criterio o parámetro resulta ser inválido.
2ª. El régimen reglamentario de cuantificación de la tasa impugnado determina una cuantía del gravamen desproporcionada (infracción del artículo 24.1.a) LHL): Las instalaciones de transporte de energía eléctrica realizan un aprovechamiento especial del dominio público municipal de muy escasa intensidad, no una utilización privativa de ese dominio público, por lo que el valor del aprovechamiento o tipo de gravamen debe corresponder al aprovechamiento especial, no a la utilización privativa; la cuantía de la tasa impugnada, el valor del aprovechamiento, lejos de responder al principio de equivalencia, se manifiesta como una cantidad absolutamente desproporcionada, completamente ajena a la realidad del verdadero aprovechamiento especial realizado, completamente ajena a la utilidad derivada de ese aprovechamiento especial.
Los Ayuntamientos interesados recurrieron en casación las Sentencias de la Sala de Valladolid, y los recursos fueron admitidos a trámite por sendos Autos, en los que las cuestiones a considerar se formularon como sigue:
“a) Matizar, precisar, o revisar, en su caso, la jurisprudencia establecida, concretando si los informes técnico-económicos a los que se refieren el artículo 25 TRLHL y el artículo 20.1 LTPPE que deben incorporarse a los expedientes de aprobación de las tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público pueden considerarse motivados cuando la determinación del módulo básico de repercusión del suelo (MBR) y del módulo básico de construcción (MBC) se efectúan por remisión a lo establecido en otra disposición general, concretamente la Orden EHA/3188/2006, de 11 de octubre, modificada por la Orden EHA/2816/2008, y a la Ponencia de Valores del Municipio.
- b) Matizar, precisar, o revisar, en su caso, la jurisprudencia establecida, concretando si en los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público es lícito imponer un tipo de gravamen del 5% sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento, partiendo de que, a juicio de la Sala de instancia, estamos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo y, en su caso, cuál debería ser el tipo de gravamen aplicable a éste.”
El primer pronunciamiento del Tribunal Supremo respecto de las cuestiones reseñadas ha sido el establecido en la STS 1501/2020, de 12 de noviembre de 2020 (casación 3637/2019), la cual solo ha contemplado la primera de las cuestiones indicadas, estimando el recurso de casación en ese punto. Posteriormente han seguido otros pronunciamientos (por ejemplo: SSTS 1682/2020, de 9 de diciembre de 2020 -casación 3478/2019-; 1702/2020, de 10 de diciembre de 2020 -casación 3103/2019-; 1707/2020, de 11 de diciembre de 2020 -casación 3909/2019-; 1738/2020, de 16 de diciembre de 2020 -casación 3100/2019-; 1759/2020, de 17 de diciembre de 2020 -casación 3690/2019 -; y 1783/2020, de 17 de diciembre de 2020 -casación 3939/2019-), pronunciamientos esos en los que se han considerado las dos cuestiones a que venimos haciendo referencia, manteniendo los mismos el criterio establecido en la citada STS 1501/2020, pero acogiendo, respecto de la segunda de las cuestiones, la doctrina de la Sala de Valladolid, y por ende, nuestro planteamiento al respecto.
Así, en las resoluciones de referencia, el Tribunal Supremo ha establecido la doctrina siguiente:
“TERCERO. Sobre la segunda cuestión interpretativa suscitada por el auto de admisión: la jurisprudencia sobre Ordenanzas similares no ha abordado, propiamente, la relevancia de la intensidad del uso o del aprovechamiento del demanio para cuantificar la tasa.
- En la segunda cuestión se nos pide concretar en el auto de admisión si en los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público –como el que aquí nos ocupa- es lícito imponer un tipo de gravamen del 5% sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento. Y ello, lógicamente, partiendo de que, a juicio de la Sala de instancia, estamos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo.
Se nos interroga también, en su caso, cuál debería ser el tipo de gravamen aplicable a éste que debería reflejar la ordenanza, siempre teniendo en cuenta –añadimos ahora, dado que ello viene así exigido por la normativa aplicable- que el valor de mercado del aprovechamiento debe ser necesariamente diferente si no permite un ulterior uso del dominio público o si, por el contrario, sí admite usos diferenciados sobre el mismo terreno.
- La parte recurrente hace especial hincapié, en su escrito de interposición, en la existencia de una jurisprudencia anterior que habría dado carta de naturaleza a Ordenanzas similares a la que ahora analizamos sin poner tacha u objeción alguna al tipo de gravamen por razón de la intensidad o del tipo del uso o del aprovechamiento del demanio.
Se refiere, concretamente, a sentencias –como la núm. 2725/2016, de 21 de diciembre o la núm. 266/2019, de 28 de febrero- que “avalaron en su totalidad la Ordenanza y el Informe” o que admitieron que la “utilidad que el aprovechamiento especial le reporta a la compañía”, y no la intensidad del aprovechamiento, era el parámetro apto para fijar la cuantía de la tasa.
A su juicio, esa jurisprudencia debería determinar la estimación de su recurso de casación al ser idéntica la Ordenanza objeto de este litigio que aquellas otras confirmadas –al menos tácitamente- en las numerosas sentencias de esta Sala que se citan por la parte recurrente.
- Aunque no le falta razón al ayuntamiento cuando afirma que distintas sentencias de esta misma Sala y Sección han desestimado recursos dirigidos a impugnar Ordenanzas muy similares a la que constituye el objeto de este proceso, existe una circunstancia esencial que no tiene en cuenta dicha parte y que hace que este recurso presente perfiles propios y claramente diferenciados de aquellos otros en los que se dictaron aquellas sentencias: aquí –y no en esos otros procesos- se ha trabado un debate –en la instancia y en esta casación- sobre si la Ordenanza Fiscal puede cuantificar la tasa que nos ocupa teniendo en cuenta exclusivamente el porcentaje que la ley fija para el uso privativo del dominio público local, prescindiendo por completo del tipo de aprovechamiento que tiene lugar en las instalaciones de transporte a las que dicha tasa se refiere.
En otras palabras, solo en este proceso el Tribunal Supremo se ha enfrentado al debate sobre si la cuantía de la tasa debe o no justificarse por la Ordenanza en atención a la intensidad del uso del dominio público local –como la sentencia recurrida y la demandante en la instancia sostienen- o si resulta suficiente –como defiende el ayuntamiento- con fijar el tipo de gravamen previsto en la ley para el uso privativo del demanio aunque las instalaciones de transporte previstas en la Ordenanza constituyan en realidad un supuesto de aprovechamiento especial del dominio público, para el que la ley prevé un tipo impositivo distinto.
Por eso, a juicio de la Sala, la jurisprudencia anterior no condiciona en absoluto la decisión que hayamos de adoptar en relación con la segunda infracción apreciada por la Sala de Valladolid, por la razón esencial de que no ha habido, en puridad, pronunciamiento de esta Sala sobre esa cuestión, más allá de la confirmación de la legalidad de Ordenanzas similares sin abordar el problema de si la intensidad del uso del demanio debe o no ser tenida en cuenta para fijar el tipo de gravamen.
En cualquier caso, no está de más recordar que esta misma Sala y Sección sí ha tenido en cuenta, en alguna ocasión, la relevancia del uso del dominio público para cuantificar la tasa. Lo hicimos, por ejemplo, en la sentencia de 31 de octubre de 2013 (recurso de casación núm. 3060/2012), en la que afirmamos lo siguiente:
“ (…) Despejada esa primera cuestión ha de resolverse una segunda, que también suscita la compañía recurrente, si puede entenderse justificada la fijación de un tipo de gravamen del 3%, que es el doble del contemplado en el apartado c) del artículo 24.1 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, por la existencia de una mayor intensidad en el uso del demanio municipal por las empresas transportistas en comparación con las empresas distribuidoras y comercializadoras de energía eléctrica.
El informe técnico-económico sostiene ese porcentual en dos argumentos esenciales: el primero es que “[l]a red de transporte, que opera a la elevadas tensiones, precisa de espacio suficiente para implantar medidas de seguridad adecuadas, tanto por trabajos de mantenimiento como por la propia explotación de la red. Además, se deben cumplir las condiciones exigibles de protección del medio ambiente. Dada la declaración de utilidad pública de estas instalaciones […] se establece la imposición y ejercicio de la servidumbre de paso, tanto para suelos de uso público como para privados. […] la servidumbre comprende igualmente el derecho de paso o acceso y la ocupación temporal de terrenos u otros bienes necesarios para construcción, vigilancia, conservación y reparación de las correspondientes instalaciones», y el segundo es que «[p]ara valorar la diferencia esencial entre los aprovechamientos de dominio público que realizan los distribuidores/comercializadores de energía y la empresa REE, observemos que, siendo un potencial de energía total determinado de magnitud única, la utilización del suelo o subsuelo necesaria para la distribución o comercialización se extiende y “distribuye” por todos los Municipios de España.
Por el contrario, las líneas de alta y media tensión están concentradas en algunos Municipios, de modo que es evidente la superior intensidad del aprovechamiento especial en aquellos territorios impactados por la actividad de REE” (sic). Con tal sustento concluye que “[v]alorando que la intensidad del aprovechamiento de que disfruta REE es superior al doble del aprovechamiento efectuado a favor de distribuidores y comercializadores se ha estimado proporcionado aplicar un tipo de 3% sobre los ingresos de REE que corresponderían a una longitud de […] km de líneas de alta y media tensión, instaladas en el municipio […]” (sic).
Desde luego no deja de llamar la atención del porcentaje del 3%, que en la ocupación del dominio público se hace sobre la vía pública municipal por parte de las empresas comercializadoras o suministradoras al vecindario el artículo 24.1.c) fije el 1,5%, la justificación que ofrece el informe técnico-económico para doblar el porcentaje que confirma la Sala de instancia; puesto que la afirmación de REE supone una intensidad, que duplica el citado 1,5%, no tiene en cuenta que en el precepto referido se prevén tanto la utilización privativa, y por lo tanto excluyente, como los aprovechamientos especiales, a través del suelo, subsuelo, vuelo, mientras que en el presente caso, la tasa se constituye con base en un uso de dominio público que sólo puede ser calificado como especial, pues el transporte de energía eléctrica se lleva a cabo mediante tendidos eléctricos que cruzan o sobrevuelan en su caso, carreteras, caminos, ríos y otros bienes de dominio público, y que ciertamente necesitan del establecimiento de postes cuya ocupación es de mínimo alcance en relación al tendido de la línea. Así en el presente caso, nos encontramos que las instalaciones de transporte de energía eléctrica, sin que se concrete por demás si las mismas transcurren o están fijadas en suelo de dominio público municipal, son una línea de 400 KV y dos subestaciones, sin que su impacto ambiental y potencial riesgo, sin más explicaciones, ni justificación alguna en el informe técnico-económico, justifiquen una particular intensidad de aprovechamiento especial, mas cuando existe la referencia de las instalaciones amparadas al socaire del artículo 24.1.c), sobre la que puede predicarse la misma particular intensidad mientras que el porcentaje previsto legalmente sólo alcanza el 1,5%, y desde luego dicho impacto ambiental y potencial riesgo, en todo caso, serviría para la exigencia de una tributación de finalidad extrafiscal (incentivando determinadas conductas y desincentivando otras), protección del medio ambiente (…)”.
Vemos, pues, que ni siquiera la cuestión de la intensidad del aprovechamiento ha sido ajena a la jurisprudencia de esta Sala en aquellos casos –como el analizado en la sentencia citada- en los que ha habido debate entre las partes o se ha suscitado en la instancia o en la casación, de manera que nada obsta abordar la segunda pregunta del auto de admisión, que nos interroga sobre si, en los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público, es lícito imponer el tipo de gravamen previsto para los supuestos de uso privativo de tales bienes.
CUARTO. Respuesta a la segunda cuestión interpretativa suscitada por el auto de admisión.
- Sostiene la sentencia recurrida, respecto del tipo de gravamen establecido en el artículo 4 y en el Anexo de Tarifas, lo siguiente:
“Desde luego, no carece de razón la recurrente cuando alega que la Ordenanza no distingue entre la utilización privativa y el aprovechamiento especial del dominio público, y es que, en efecto, una cosa es que a lo largo del informe técnico económico se haga referencia indistinta a ambos supuestos dado que no sólo regula el aprovechamiento especial derivado de las líneas eléctricas, sino -entre otros hechos imponibles- la utilización privativa del suelo público derivado de canalizaciones y tuberías en instalaciones del GRUPO GAS E HIDROCARBUROS, y otra que al establecer el tipo de gravamen la Ordenanza trate los dos supuestos por igual, sometiendo ambos al tipo anual del 5%.
Al entender de la Sala, la Ordenanza incurre en un deliberado confusionismo o tergiversación conceptual ya que, no obstante tratarse de un supuesto de aprovechamiento especial del dominio público y no de utilización privativa del mismo, sin embargo:
- a) Para el cálculo de la tasa utiliza la base imponible correspondiente a la utilización privativa, ex artículo 64.1.a), es decir, “el valor del terreno y, en su caso, de las instalaciones ocupadas” -en este caso, además, el valor de las instalaciones ocupantes -, en lugar de tomar como referencia “la utilidad que reporte el aprovechamiento” a que se refiere el apartado b) del mismo precepto.
- b) Consecuentemente -aunque también de modo indebido-, la Ordenanza acude al tipo de gravamen anual del 5% que es el previsto para la utilización privativa, en lugar de acudir al tipo de gravamen del 100% de la utilidad contemplado para los supuestos de aprovechamiento especial.
- c) La congruencia entre el aprovechamiento que nos ocupa y el tipo de gravamen legalmente previsto habría supuesto, como decimos, la aplicación del tipo anual del 100% de la utilidad que reporte aquél, lo que, a su vez, nos pone de manifiesto que dicha utilidad únicamente puede referirse a la derivada de los propios bienes de dominio público cuyo aprovechamiento especial se cede, y no a la utilidad que con su actividad le reporta al sujeto pasivo el aprovechamiento de los mismos, pues en otro caso el tipo de gravamen (100%) sería desproporcionado por confiscatorio y carente de sentido para éste, quien, por mor de la tasa, perdería por completo la utilidad obtenida mediante el aprovechamiento.
De hecho, el artículo 61.3 de la Ley 25/1998, de 13 de julio, citado en la Ordenanza como fundamento del tipo de gravamen aplicable, establece que “No se exigirá el pago de la tasa cuando la utilización privativa o aprovechamiento especial de bienes de dominio público no lleve aparejada una utilidad económica para el concesionario, persona autorizada o adjudicatario o, aun existiendo dicha utilidad, la utilización o aprovechamiento comporte condiciones o contraprestaciones para el beneficiario que anulen o hagan irrelevante aquélla”; y el artículo 64 que “2. Cuando en los pliegos de condiciones o clausulado de la concesión, autorización o adjudicación se impusieren determinadas obligaciones o contraprestaciones al beneficiario que minoraran la utilidad económica para el mismo, la base de la tasa habrá de ser reducida en la misma proporción, sin perjuicio de lo previsto en el apartado 3 del precepto regulador del hecho imponible de la tasa”, previsión que por sí sola pone de manifiesto la diferencia conceptual entre las dos utilidades: la económica que obtiene el sujeto pasivo y que justifica la tasa; y la derivada de los bienes objeto del aprovechamiento, elemento que configura la base imponible.
- d) En definitiva, la utilidad económica a obtener por el sujeto pasivo secuente a un uso más intensivo del dominio público -el transporte y distribución de energía eléctrica sometido a autorización es un uso excepcional del suelo rústico común ex artículos 57 y siguientes del RUCyL- es el presupuesto jurídico material que justifica el establecimiento de la tasa, pero no se identifica con la utilidad derivada del aprovechamiento que cede el titular de dichos bienes y que configura la base imponible de la misma. Parece claro que para soslayar la congruencia del binomio aprovechamiento especial/gravamen del 100% de la utilidad derivada del aprovechamiento que se cede, la Ordenanza acude al binomio utilización privativa/gravamen del 5% de la base imponible conformada por el valor del terreno e instalaciones ocupadas (en realidad, como decimos, instalaciones ocupantes), obviando que no nos encontramos ante esta concreta modalidad de uso del dominio público. Y
- e) En consecuencia, consideramos totalmente carente de justificación la aplicación en toda su extensión del gravamen (5%) de la base imponible correspondiente a los supuestos de utilización privativa del dominio público, además sobre una presunta superficie ocupada, cuando en este caso las líneas eléctricas ni ocupan físicamente ni utilizan privativamente el suelo que sobrevuelan, siendo por otro lado muy limitada la inmisión o incidencia (aprovechamiento) sobre éste, lo que determina la anulación del artículo 4º en relación con el Anexo 1 del Cuadro de Tarifas (GRUPO I ELECTRICIDAD).
- No parece dudoso, a la vista de su intensidad, que nos encontramos aquí ante un aprovechamiento especial del dominio público, que llevaría a cabo UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN, pues la ocupación que el mismo entraña no impide el uso común de los bienes demaniales a los que afecta, extremo que ni siquiera resulta propiamente controvertido en autos.
A lo sumo, cabría admitir que el aprovechamiento que nos ocupa coincide o puede coincidir con un uso privativo de ciertos bienes del demanio cuando resulte necesario para el transporte de la energía –por ejemplo- la colocación de instalaciones fijas en el suelo o en el subsuelo (cajas de amarre, torres metálicas, transformadores u otros tipos de elementos), pero –desde luego- el transporte de energía como tal no impide, de ordinario, el uso común del demanio afectado por dicho transporte. De ahí que la propia Ordenanza defina el hecho imponible de la tasa como “la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local en el suelo, subsuelo y vuelo”.
- Ciertamente, el artículo 24.1 del texto refundido de la Ley de Haciendas Locales no distingue –o al menos no parece que lo haga a los efectos que nos ocupan- entre el aprovechamiento especial y el uso privativo del demanio, pues se limita a señalar lo siguiente.
“El importe de las tasas previstas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local se fijará de acuerdo con las siguientes reglas:
- a) Con carácter general, tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público. A tal fin, las ordenanzas fiscales podrán señalar en cada caso, atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate, los criterios y parámetros que permitan definir el valor de mercado de la utilidad derivada
(…)
- c) Cuando se trate de tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, el importe de aquéllas consistirá, en todo caso y sin excepción alguna, en el 1,5 por ciento de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas”.
La inexistencia de una diferenciación expresa, empero, no impide identificar una importante exigencia, que la norma citada dirige a las ordenanzas fiscales, cuando afirma, para definir “el valor de mercado de la utilidad derivada”, que las mismas podrán señalar en cada caso los criterios o parámetros correspondientes “atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate”.
Quiere ello decir, por tanto, que la intensidad del uso o del aprovechamiento no ha sido indiferente para el legislador, pues ha sido tenido en cuenta como posible elemento para establecer los criterios que permitan definir el valor de mercado de la utilidad derivada que permita fijar el importe de la tasa.
- Si acudimos al artículo 64 de Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público, que es el que aplicada la Sala de instancia, tenemos –bajo la rúbrica “bases y tipos de gravamen”- lo siguiente:
“1. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado siguiente de este artículo, se establecen las siguientes bases en relación con los distintos supuestos de utilización del dominio público:
- a) En los casos de utilización privativa de bienes del dominio público, la base de la tasa será el valor del terreno y, en su caso, de las instalaciones ocupadas tomando como referencia el valor de mercado de los terrenos contiguos o la utilidad derivada de los bienes ocupados.
- b) En los casos de aprovechamientos especiales de bienes del dominio público, la base de la tasa tomará como referencia la utilidad que reporte el aprovechamiento…
- El tipo de gravamen anual será del 5 por 100 y del 100 por 100, respectivamente, sobre el valor de la base resultante en los casos previstos en las letras a) y b) del primer apartado de este artículo”.
- Es evidente que la solución que ofrece la sentencia impugnada es la que mejor se atempera a los preceptos que resultan de aplicación y es, también, la que resulta más respetuosa con la doctrina que se sigue de la sentencia de 31 de octubre de 2013, que reprochó a una Ordenanza similar su falta de motivación a la hora de justificar la cuantía de la tasa al margen completamente de la intensidad del aprovechamiento cuando –como aquí sucede- es esa intensidad la que legalmente determina el importe de la tasa.
Acierta, efectivamente, la Sala de Valladolid al impedir que la Ordenanza fije un tipo de gravamen que legalmente se corresponde con un supuesto de utilización privativa del demanio cuando nos hallamos ante un caso evidente de aprovechamiento especial (aunque puede exigir –conjunta, pero desde luego no de manera esencial- la utilización privativa de algún bien del demanio municipal).
Aun aceptando esta coincidencia –que, en todo caso, debe considerarse en el supuesto que nos ocupa no esencial o escasamente relevante en relación con el uso privativo- la Ordenanza debería haber deslindado los dos supuestos (el de utilización privativa y el del aprovechamiento especial) sobre todo cuando –como dice con acierto la Sala sentenciadora-las líneas eléctricas ni ocupan físicamente, ni utilizan privativamente el suelo que sobrevuelan, además de ser muy limitada la inmisión o incidencia (aprovechamiento) sobre éste.”
Y tras los anteriores razonamientos, el Tribunal Supremo, en el punto 6 del FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO de la Sentencia que transcribe, establece la siguiente doctrina:
“6. En definitiva, habría que contestar a la segunda cuestión suscitada en el auto de admisión afirmando que:
- a) En los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público no cabe imponer un tipo de gravamen del 5 por 100 sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento cuando nos hallemos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo y
- b) La Ordenanza Fiscal –en los casos en que coincidan aprovechamiento especial y uso privativo- deberá justificar la intensidad o relevancia de cada uno de ellos a la hora de cuantificar la tasa conforme a la legislación vigente, especialmente teniendo en cuenta el artículo 64 de Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público».”
Y concluye el Tribunal Supremo: “Lo hasta aquí razonado conduce (……) a mantener el criterio –desestimando en este punto el recurso de casación del ayuntamiento recurrente- y declarar conforme a Derecho la sentencia en cuanto anuló la ordenanza por fijar un tipo de gravamen anual único del 5 por 100 sin distinguir el tipo de aprovechamiento del demanio efectuado por el contribuyente”.
Así las cosas, la llamada “tercera oleada” de Ordenanzas fiscales tampoco ha llegado a buen puerto, pues la transcrita doctrina sentada por el Tribunal Supremo tendrá que ser seguida por los demás órganos jurisdiccionales que conozcan de recursos contra aquellas o contra los actos de liquidación de la tasa dictados en aplicación de las mismas. Y el primer ejemplo en ese sentido lo encontramos en la Sentencia de la Sala de Castilla-La Mancha, Albacete, 1/2021, de 18 de enero de 2021, recaída en el recurso contencioso-administrativo 616/2018, la cual, al enjuiciar la Ordenanza fiscal del Ayuntamiento de Malagón, Ciudad Real, ha dispuesto la aplicación al caso de la doctrina jurisprudencial referida, resultando de ello la anulación del régimen de cuantificación de la tasa contenido en dicha Ordenanza fiscal.
Es este un asunto sobre el que volveremos, sin duda, que no tiene buena solución, salvo una solución normativa razonable. Ciertamente, sería muy positivo para todas las partes interesadas, Ayuntamientos y empresas, principalmente, que se pudiera encontrar una solución de ese tipo, pues en otro caso tenemos por delante muchos más años de litigiosidad.
José Ignacio Rubio de Urquía