Desde que la telefonía móvil irrumpe en el mercado de las telecomunicaciones y su uso se generaliza coincidiendo en el tiempo, casi, con la liberalización de ese sector de actividad económica, su relación con los tributos locales ha pasado por distintas fases: una primera fase bronca y de mucha dureza; una segunda fase bastante apacible, la que se inicia con la reforma del artículo 24.1.c) LHL operada por la Ley 51/2002; una tercera fase de vuelta a la dureza tras la ruptura del consenso tácito derivado de dicha reforma; y una cuarta fase, la que ha conducido a la situación actual, de más opacidad, inseguridad y confusión.
Abreviando y simplificando mucho una historia larga y compleja, podemos decir que con la Ley 51/2002 se selló un pacto tácito entre el Gobierno de la época, los Ayuntamientos y las empresas de telefonía móvil, en virtud del cual este servicio quedaba excluido de la denominada tasa del 1,5% regulada en el artículo 24.1.c) LHL, pero pasaba a tributar con cierta intensidad por el Impuesto sobre Actividades Económicas, a cuyo efecto se le creó el epígrafe 761.2 en las Tarifas del impuesto.
Las tres partes sobreentendieron entonces, así parecía, que la exclusión de la telefonía móvil de la tasa del 1,5% suponía, en definitiva, el reconocimiento de que dichos servicios no hacían utilización privativa ni aprovechamiento especial alguno del dominio público local, motivo por el cual no realizaban el hecho imponible de la correspondiente tasa, ni por el régimen especial (tasa del 1,5%: art. 24.1.c) LHL), ni por el régimen general (art. 24.1.a) LHL).
A no mucho tardar, sin embargo, los Ayuntamientos emprendieron una senda interpretativa conforme a la cual la referida exclusión de la telefonía móvil del régimen especial de cuantificación de la tasa no suponía, empero, que el servicio en cuestión no pudiera quedar sujeto a la tasa con arreglo al régimen general, lo que les llevó a exigir el tributo por esta vía, fijando su cuantía, precisamente, en algo parecido al 1,5% de su facturación. Con ello, y por vía de facto, si se permite la expresión, la telefonía móvil quedó sujeta a la tasa y, además, a la intensa tributación por IAE resultante del epígrafe 761.2 de las Tarifas del impuesto.
El planteamiento municipal fue desestimado por el TJUE, que declaró incompatible con el ordenamiento comunitario el gravamen del uso que hacen las empresas de telefonía móvil de redes e instalaciones que no son de su titularidad, criterio seguido posteriormente por el Tribunal Supremo, pero que puede haber entrado en crisis actualmente, lo que todavía está por determinar.
El malestar de las empresas por su tributación en concepto de IAE llega ahora a ser objeto de nueva consideración por el Tribunal Supremo, al que se le acaban de plantear dos cuestiones, a saber: de un lado, la compatibilidad del impuesto con la normativa comunitaria reguladora del sector; y de otro, la desigualdad que supone su cuota del impuesto por comparación con la que paga la telefonía fija según el epígrafe 761.1 de las Tarifas del impuesto.
En cuanto a la primera de las cuestiones reseñadas, el Auto del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2021, por el que se ha admitido a trámite el recurso de casación 7503/2020, razona como sigue (RRJJ 2º y 3º):
“(……)
SEGUNDO. – Sentencia impugnada y cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional.
- La sentencia de 22 de junio de 2020, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, desestima el recurso interpuesto por la entidad ……., en el que se impugnaba una resolución económico-administrativa dictada en materia de Impuesto sobre Actividades Económicas, conteniendo su ratio decidendi en el Fundamento de Derecho Sexto, donde se sostiene que los artículos 12 y 13 de la Directiva Autorización no impiden a los Estados exigir tributos distintos a los previstos en esta Directiva a los operadores de telecomunicaciones, ya que esta norma, al establecer el invocado régimen de máximos, y aunque utilice el término canon, se refiere específicamente a las tasas, pues son figuras que responden a la idea de contraprestación.
No existe, según lo razonado en la sentencia, contravención alguna de los antedichos preceptos de la Directiva, pudiendo exigirse el impuesto sobre actividades económicas por la realización del hecho imponible consistente en el mero ejercicio, en territorio nacional, de actividades empresariales, profesionales o artísticas, se ejerzan o no el local determinado y se hallen o no especificadas en las tarifas del impuesto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 78.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, que aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, «TRLRHL».
(……)
- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el 90.4 de la misma norma, procede admitir a trámite este recurso de casación, al apreciar esta Sección de admisión que el mismo presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, respecto de las siguientes cuestiones:
Determinar si el Derecho de la Unión Europea y, en particular, la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), interpretada a la luz de la jurisprudencia del TJUE, se opone a la exigencia del Impuesto sobre Actividades Económicas a los operadores de telefonía móvil, en las concretas condiciones establecidas por la legislación española.
(……)
TERCERO. – Justificación suficiente de que el recurso planteado cuenta con interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia.
- Si bien la Directiva (UE) 2018/1972 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2018, por la que se establece el Código Europeo de las Comunicaciones Electrónicas [DOCE de 17 de diciembre], ha derogado la Directiva 2002/20/CE (Directiva autorización) con efectos a partir del 21 de diciembre de 2020, la unidad interpretativa del Derecho de la Unión que, como jueces nacionales, estamos obligados a preservar, determina la necesidad de admitir el presente recurso.
Tal necesidad se refleja también en la circunstancia de que la Directiva (UE) 2018/1972 se refiere en su artículo 42 a las «Tasas por derechos de uso del espectro radioeléctrico y derechos de instalar recursos», en términos semejantes a como lo hacía la Directiva autorización en su artículo 13, no obstante la llamativa modificación de que mientras esta última se refería a «Cánones» por derechos de uso y derechos de instalar recursos, aquella alude a «Tasas» por derechos de uso del espectro radioeléctrico y derechos de instalar recursos y, todo ello, además, de que su artículo 95 aluda también a las «Tasas por derechos de uso de recursos de numeración»
- Además, conviene recordar que la tributación de los operadores de telefonía móvil se ha abordado desde la perspectiva que ofrecen figuras tributarias distintas.
Esta misma Sala del Tribunal Supremo, teniendo en cuenta que el Derecho de la Unión prima sobre el Derecho nacional y que la exégesis última del artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE corresponde al TJUE conforme al reparto de competencias jurisdiccionales diseñado en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, acordó, en Auto de 28 de octubre de 2010, someter al Tribunal de Justicia de la Unión una cuestión prejudicial sobre si este precepto se opone a una normativa nacional que permite exigir un canon por derechos de instalación de recursos sobre el dominio público municipal a las empresas operadoras que, sin ser titulares de la red, la usan para prestar servicios de telefonía móvil y sobre si cabe reconocer al repetido artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE efecto directo. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dictó sentencia de 12 de julio de 2012 (en los asuntos acumulados C-55/11, 57/11 y 58/11), que declaró improcedente la tasa municipal por el uso de redes por considerar que el citado artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE, al que reconoce eficacia directa, se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil.
Posteriormente, en aplicación de esta doctrina, el Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de junio de 2015, RCA 742/2014, entendió que solo los operadores de telefonía móvil habían de quedar liberados del pago de la tasa municipal cuestionada, no así, el resto de operadores de servicios de comunicaciones electrónicas (telefonía fija, televisión, servicios de datos…).
En cumplimiento de esta doctrina, los Ayuntamientos solo podrán cobrar tasas municipales por el uso privativo o aprovechamiento especial del dominio público municipal a los operadores de redes de telecomunicaciones titulares de instalaciones, pero no a los operadores interconectados o con derechos de acceso que se limiten a usar las instalaciones de otras empresas para prestar sus servicios. Ulteriormente, en sede de recurso de casación, se ha suscitado una cuestión jurídica similar a la planteada en el que nos ocupa en cuatro recursos de casación ya admitidos a trámite por autos de 8 de mayo de 2020 [RCA/6908/2019; ECLI:ES:TS:2020:3178 A, RCA/6289/2019; ECLI:ES:TS:2020:3158 A, RCA/6293/2019; ECLI:ES:TS:2020:2800A y RCA/6114/2019; ECLI:ES:TS:2020:2748A] en los que se estimó que existía interés casacional en «[d]eterminar si la exigencia del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en su modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, por la concesión de un uso privativo de dominio público radioeléctrico, puede contravenir el Derecho de la Unión Europea, al aplicarse de forma concurrente a la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico».
Precisamente sobre este extremo, el TJUE ha dictado sentencia, en fecha 6 de octubre de 2020, en la que ha declarado que el artículo 13 de la Directiva Autorización debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un Estado miembro cuya normativa establece que el derecho de uso de radiofrecuencias está sujeto a una tasa por reserva del dominio público radioeléctrico sujete, además, la constitución de concesiones administrativas de ese dominio público, a un impuesto sobre transmisiones patrimoniales, siempre que esa tasa de espectro y ese impuesto, en su conjunto, cumplan los requisitos establecidos en el referido artículo.
- Expuesto lo anterior, el presente recurso plantea específicamente, la posible incompatibilidad del IAE con las Directiva 97/13/CEE y 2002/20/CE. Sobre esta cuestión el Tribunal Supremo emitió un pronunciamiento desestimatorio en la sentencia de 2 de marzo de 2016, dictada en el recurso de casación 1542/2011, (ECLI:ES:TS:2016:930), con fundamento en que la naturaleza de este tributo nada tiene que ver con las tasas, cánones y derechos que esas directivas regulan, pues el impuesto sobre actividades económicas es un impuesto que grava el mero ejercicio de una actividad económica, en tanto que las directivas mencionadas aluden a cánones, derechos y gravámenes que se refieren, en último término, a elementos constitutivos de la actividad autorizada. (Fundamento de Derecho Octavo).
No obstante, la cuestión merece un nuevo pronunciamiento que refuerce o, si es necesario, matice, esta doctrina, habida cuenta de la última jurisprudencia emitida por el TJUE. En la sentencia de 6 de octubre de 2020, asunto C-443/19, Vodafone-España, antes referida, se ha dicho, aunque respecto del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, que, dado que constituye una condición previa para obtener el derecho de uso de las radiofrecuencias, el mismo «tiene las características de un canon establecido como contrapartida de este derecho de uso». Semejante precisión hace pertinente que este Tribunal Supremo emita un nuevo pronunciamiento sobre la cuestionada compatibilidad del impuesto sobre actividades económicas y las directivas aducidas, a la vista de la eventual asimilación entre impuestos y el concepto de canon conformado por el Derecho de la Unión Europea, que, en su caso, quepa inferir de la jurisprudencia del TJUE.
(……)
En las condiciones referidas se hace conveniente, por lo tanto, un pronunciamiento del Tribunal Supremo que, cumpliendo su función uniformadora, sirva para dar respuesta a la cuestión nuclear que suscita este recurso de casación, que se halla dotada de una evidente proyección general.
(……)”
En definitiva, el Tribunal Supremo tendrá que pronunciarse específicamente sobre la compatibilidad del IAE de la telefonía móvil con el ordenamiento comunitario.
Por lo que se refiere a la segunda de las cuestiones antes reseñadas, la relativa a la desigualdad entre la cuota del IAE exigible a la telefonía móvil y la exigible a la telefonía fija, el precitado Auto del TS razona como sigue (RRJJ 2º y 3º):
“(……)
SEGUNDO. – Sentencia impugnada y cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional.
- La sentencia de 22 de junio de 2020, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, desestima el recurso interpuesto por la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., en el que se impugnaba una resolución económico-administrativa dictada en materia de Impuesto sobre Actividades Económicas, conteniendo su ratio decidendi en el Fundamento de Derecho Sexto, donde …..
(……)
Desestima asimismo el motivo referente a una posible discriminación injustificada a los operadores de telefonía móvil y no aprecia la necesidad de plantear una cuestión de inconstitucionalidad o cuestión prejudicial sobre el Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre, por el que aprueban las tarifas y la instrucción del IAE. La citada sentencia constituye el objeto del presente recurso de casación.
- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el 90.4 de la misma norma, procede admitir a trámite este recurso de casación, al apreciar esta Sección de admisión que el mismo presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, respecto de las siguientes cuestiones:
(……)
Determinar si la tributación prevista en el epígrafe específico para el servicio de telefonía móvil -761.2- que difiere de la establecida en el epígrafe para el servicio de telefonía fija -761.1- en cuanto contempla una cuota nacional considerablemente mayor por cada mil abonados, comporta una discriminación injustificada.
TERCERO. – Justificación suficiente de que el recurso planteado cuenta con interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia.
- (……)
(……)
- Por otra parte, respecto a la cuestión relativa a la diferencia de cuota nacional prevista para los operadores de telefonía móvil en el Real Decreto Legislativo 1175/1990 por el que aprueban las tarifas y la instrucción del IAE (por cada 1.000 abonados o fracción 632,11 euros más 649,16 euros por antena, epígrafe 761.2), respecto de la contemplada para los operadores de telefonía fija (por cada 1.000 abonados o fracción 137,48 euros, epígrafe 761.1), no existen pronunciamientos que la aborden directamente. Estas previsiones fueron introducidas por la ley 51/2002, de 27 de diciembre, (BOE núm. 311, de 28 de diciembre), que supuso el desdoblamiento y nueva denominación del epígrafe 761, con el consiguiente establecimiento de diferentes tarifas para la telefonía fija y la móvil, y la adición del elemento tributario consistente en el número de antenas para la segunda en el epígrafe 761.2. Así, aunque hay sentencias de este Tribunal Supremo que han estudiado los efectos de la modificación que supuso tal desdoblamiento del epígrafe por la mencionada ley de 2002, y en particular la introducción del nuevo elemento tributario relativo al número de antenas, como la de 17 de julio de 2013, dictada en el recurso de casación 2937/2010, o la antes citada de 2 de marzo de 2016, recurso de casación 1542/2011, ninguna lo ha hecho en los términos aquí planteados.
En las condiciones referidas se hace conveniente, por lo tanto, un pronunciamiento del Tribunal Supremo que, cumpliendo su función uniformadora, sirva para dar respuesta a la cuestión nuclear que suscita este recurso de casación, que se halla dotada de una evidente proyección general.
(……).”
Si existe o no desigualdad entre la cuota del IAE exigible a la telefonía móvil y la exigible a la telefonía fija no es algo difícil de determinar si se dispone de los estudios económicos acreditativos de que dichas cuotas no exceden del 15% del beneficio medio presunto de la actividad, según exige el artículo 85.1. Base Cuarta LHL. Ahora bien, ¿existen esos estudios?
José Ignacio Rubio de Urquía