En el marco conformado por los preceptos de la Ley 39/2015 reguladores de la “participación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de normas con rango de Ley y reglamentos” (art. 133 y disp. ad. 1ª Ley 39/2015), el TSJ de Cataluña, por medio de Sentencia de 28 de abril de 2021, dictada en el recurso 306/2020, ha anulado la Ordenanza fiscal del Ayuntamiento de Barcelona reguladora de la “tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público municipal, a favor de empresas explotadoras de los servicios de telefonía móvil”; el Ayuntamiento de Barcelona ha interpuesto contra dicha resolución el recurso de casación 4791/2021; y el TS lo ha admitido a trámite por Auto de 26 de enero de 2022. Merece la pena recoger lo que razona el TSJ de Cataluña, concretamente, en el FD 2º de la Sentencia en cuestión, a saber:
«SEGUNDO.- Sobre la omisión del trámite del art 133 de la Ley39/15
Este Tribunal a la hora de entender si la citada omisión se trata de un defecto formal insubsanable o no, constitutivo de nulidad de pleno derecho (nulidad invocada por la actora al amparo del art 47 Ley 39/15), ha de contemplar la redacción del precepto que habla en su primer apartado en términos de imperatividad («…se sustanciará…») a través de la página web de la Administración competente (en nuestro caso el Ayuntamiento de Barcelona), de cara a dar audiencia (en especial sobre su necesidad y oportunidad, objetivos a perseguir etc) a posibles interesados y afectados en la temática que nos ocupa, ya sea recabando la opinión de las personas físicas o jurídicas individuales o colectivas, o ya de las organizaciones más representativas. No obstante, en el apartado cuarto se excepciona tal regla general cuando se trate de normas presupuestarias u organizativas en nuestro supuesto de la Administración local de Barcelona, o concurran razones graves de interés público que lo justifiquen.
Estos motivos de excepcionalidad no han sido justificados por la demandada. Tampoco aduce ésta motivos de especial urgencia, por lo que en definitiva, cabe estimar esta pretensión actora. Por otro lado, de una interpretación sistemática del precepto en cuestión, este trámite de consulta pública es PREVIO a la aprobación inicial de la disposición en cuestión, ya que tras su aprobación inicial se abre el período de información pública (art 83 Ley 39/15 y arts 133.2 y 3 Ley 39/15) que es distinto del anterior. Se trata de un trámite el del art 133 Ley 39/15 concordante con el anuncio de regulación de la materia que en nuestro caso va a ser objeto de la ordenanza fiscal de referencia. El TC en su sentencia de 24- 5-18 por lo demás ha validado este trámite consultivo en orden a las competencias municipales, pues no olvidemos que la referida STC mantiene la vigencia y constitucionalidad del precepto (aquí art 133 Ley 39/15) si bien es inaplicable para las CCAA (no para los entes locales) por ser contrarios al orden constitucional de competencias, CCAA éstas que podrán regular tales cuestiones de forma absolutamente diferenciada o siguiendo en su caso las pautas básicas recogidas en la Ley 39/15. Pero tal inaplicabilidad no se predica para los entes locales los cuales desde un plano material competencial se subsumen en las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas.
A mayor abundamiento, no nos hallamos si quiera en presencia de una consulta de un borrador de ordenanza, de un documento de análisis o una consulta sobre una concreta materia, la de telefonía móvil, que aquí y ahora nos ocupa, sino que sencillamente se ha prescindido total y absolutamente de tal trámite preceptivo, sin justificación razonable al respecto, lo que conlleva la aplicación del art 47.1.e) Ley 39/15 y ello de cara a no conculcar principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico como los de transparencia y/o publicidad activa -de la información de relevancia jurídica-, amén del de participación (art 3.1.c) Ley 40/15), buena regulación, o inclusive constitucionales (art 23 CE 78 participación ciudadana en los asuntos públicos directamente).
Sobre la trascendencia del trámite previsto en el art 133.1 Ley 39/15 da cumplida respuesta los sentencias de esta Sala y Sección de 26 y 28 de junio de 2019 recaídas en recursos ordinarios nº 992/18 y 515/17 respectivamente, complementado con el informe de la Dirección General de Tributos sobre este concreto punto, de fecha 19 de enero de 2018. O bien, la reciente sentencia de este Tribunal de 17-9-20 recaída en recurso ordinario nº 573/19 , que aparte de considerar que las ordenanzas fiscales son singulares y específicas, no por ello dejan de ser una norma reglamentaria que forma parte de la potestad normativa tributaria local, y el trámite del art 133 Ley 39/15 ha de considerarse de obligado cumplimiento, sin que ello choque con los específicos trámites de audiencia e información pública regulados en el TRLHL) (art 17) aprobado por RDLegislativo 2/2004 de 5 de marzo. Y sobre la necesidad de tal trámite preceptivo, omitido por la demandada, queda patente cuando la propia demandada en su escrito de contestación a la demanda y en fase de conclusiones reconocen variaciones (si bien ligeras en su opinión, variaciones en aras a su mayor clarificación y concordancia con los principios de equivalencia y proporcionalidad) o cambios en la forma de cálculo de la cuota tributaria de la tasa en cuestión, modificaciones éstas que en todo caso han de ser objeto de previa consulta a la ciudadanía y entidades afectadas.
Finalmente decir que, el trámite del art 133 Ley 39/15 es un trámite básico, esencial, no prescindible -salvo de forma excepcional, por determinadas circunstancias que no acaecen en nuestro supuesto-, y de especial relevancia puesto que se configura como el PRIMER trámite -cronológicamente hablando- a realizar (de forma individual o conjuntamente con otras consultas de otras iniciativas) en la tramitación de la iniciativa normativa (aquí la ordenanza 3.16), previo inclusive a la solicitud de dictámenes e informes que sean preceptivos en cada caso (verbi gratia, el informe del Consell Tributari, cuya omisión ya provocó que esta Sala y Sección entre las mismas partes litigantes estableciera en su sentencia nº 500/2019 de 30 de abril recaída en el recurso ordinario nº 175/17 la nulidad de pleno derecho de la ordenanza en cuestión -pero del año 2015- al tratarse de un defecto sustancial). Por tanto, al igual que allí establecimos, en esta ocasión, la omisión del trámite del art 133 Ley 39/15 también está generando un defecto sustancial constitutivo de nulidad de pleno derecho, que ya «per se» haría innecesario el análisis del resto de motivos impugnativos, no obstante lo cual se dará somera respuesta a los mismos en los apartados siguientes. Por tanto, se trata con este trámite no subsanable, de recabar opiniones y aportaciones de los interesados y afectados por el ámbito de aplicación de la futura disposición normativa, que se complementarán con otros estudios o informes que detallen suficientemente la ordenanza próxima a nacer, y ello sin perjuicio de dar cumplida justificación a la oportunidad de su dictado, esto es, cumplida justificación o motivación técnica y jurídica del proyecto normativo, amén de justificar su necesidad (adecuación de la ordenanza a principios de proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, eficacia etc).
Recuérdese asimismo que la ordenanza aquí judicada del 2019 es una ordenanza nueva y no una modificación de una ordenanza previa (como sucedía en la sentencia de nuestra Sala de 26.6.19 recaída en recurso ordinario nº 992/18), ya que la previa existente del 2015 fue expulsada del ordenamiento jurídico a raíz de la sentencia nº 500/2019 del TSJC antes comentada.
Por último, lo esencial es la realización de tal consulta pública previa, y no tanto la forma de desarrollo de la citada consulta, su metodología, cuestionario o duración, o sus resultados, a evaluar ulteriormente en el correspondiente informe. En consecuencia, este motivo impugnativo ha de tener favorable acogida por este Tribunal.» (sic).
En el Auto de 26 de enero de 2022, de admisión a trámite del recurso de casación interpuesto contra la Sentencia parcialmente transcrita, el TS plantea como cuestión con interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la siguiente: “Determinar si en la elaboración de las ordenanzas fiscales municipales, ha de observarse el trámite previsto en el artículo 133 de la Ley 39/2015, con carácter previo a su aprobación inicial o, por el contrario, y de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª del mismo texto legal, es suficiente, en la elaboración de este tipo de disposiciones, atender el cauce previsto en los artículos 15 a 19 del texto refundido de la Ley de Haciendas Locales, a los efectos de discernir, en caso de no cumplir con el trámite del artículo 133, si se está ante un defecto formal insubsanable constitutivo de nulidad de pleno derecho o no”.
Sinceramente, quien suscribe se conformaría con que los Ayuntamientos cumplieran rigurosamente lo preceptuado en los artículos 15 a 19 LHL, dedicados al procedimiento de aprobación de las Ordenanzas fiscales, lo que no siempre sucede.
José Ignacio Rubio de Urquía