“Procedimiento prejudicial — Artículo 63 TFUE — Libre circulación de capitales — Tributación de los dividendos pagados a organismos de inversión colectiva (OIC) — OIC residentes y no residentes — Diferencia de trato — Retención en la fuente que se practica únicamente sobre los dividendos pagados a OIC no residentes — Comparabilidad de las situaciones — Apreciación — Consideración del régimen fiscal de los partícipes en OIC y de la sujeción de los organismos residentes a otros impuestos — Inexistencia”
En el ámbito de un litigio entre un sujeto pasivo del Impuesto sobre Sociedades y la Administración tributaria portuguesa, El Tribunal Arbitral Tributario de Portugal planteó al TJUE las siguientes cuestiones prejudiciales:
“1) ¿Se oponen el [artículo 63 TFUE], relativo a la libre circulación de capitales, o el [artículo 56 TFUE], relativo a la libre prestación de servicios, a un régimen fiscal como el controvertido en el litigo principal, recogido en el artículo 22 del [EBF], que prevé que se practique una retención en la fuente con carácter definitivo sobre los dividendos distribuidos por sociedades portuguesas y percibidos por [OIC] no residentes en Portugal y establecidos en otros Estados miembros de la Unión, mientras que los [OIC] constituidos con arreglo a la legislación fiscal portuguesa y residentes a efectos fiscales en Portugal pueden acogerse a una exención de la retención en la fuente en el caso de los referidos rendimientos?
2) Al prever una retención en la fuente sobre los dividendos abonados a los [OIC] no residentes y reservar a los [OIC] residentes la posibilidad de obtener una exención de tal retención en la fuente, ¿establece la normativa nacional controvertida en el litigio principal un trato desfavorable para los dividendos abonados a los [OIC] no residentes, toda vez que estos últimos no tienen ninguna posibilidad de acceder a la referida exención?
3) A efectos de apreciar el carácter discriminatorio de la normativa portuguesa que prevé un trato fiscal específico y distinto para los [OIC] (residentes), por un lado, y para los respectivos partícipes de [OIC], por otro lado, ¿resulta pertinente el régimen fiscal aplicable a los partícipes de los [OIC]? O, habida cuenta de que el régimen fiscal de los [OIC] residentes no se ve afectado o modificado en modo alguno por el hecho de que sus respectivos partícipes sean o no residentes en Portugal, para determinar el carácter comparable de las situaciones a efectos de apreciar la naturaleza discriminatoria de la citada normativa, ¿es preciso tomar únicamente en consideración la fiscalidad aplicable a nivel del vehículo de inversión?
4) ¿Es admisible la diferencia de trato entre los [OIC] residentes y no residentes en Portugal, teniendo en cuenta que las personas físicas o jurídicas residentes en Portugal titulares de participaciones en [OIC] (residentes o no residentes) están, en ambos casos, sujetas del mismo modo (y, con carácter general, no exentas) a tributación por los rendimientos distribuidos por los [OIC], aunque los partícipes no residentes estén sujetos a una fiscalidad más elevada?
5) Teniendo en cuenta que la discriminación objeto del presente litigio guarda relación con una diferencia en la tributación de los rendimientos resultantes de dividendos distribuidos por los [OIC] residentes a sus respectivos partícipes, ¿es lícito, a efectos de apreciar el carácter comparable de la tributación de los rendimientos, tomar en consideración otros impuestos, exacciones o tributos que se devengan en el marco de las inversiones realizadas por los [OIC]? En particular, ¿es lícito y admisible, a efectos del análisis del carácter comparable, tener en cuenta el impacto producido por los impuestos sobre el patrimonio, sobre los gastos o de otro tipo, y no estrictamente el impuesto sobre los rendimientos de los [OIC], incluidos eventuales tributos específicos?”
La Sentencia formula las siguientes consideraciones previas:
–Sobre la libertad de circulación aplicable (punto 35): “A la vista de las consideraciones anteriores, procede examinar la normativa nacional controvertida en el litigio principal exclusivamente a la luz del artículo 63 TFUE”.
–Sobre la existencia de una restricción de la libre circulación de capitales (punto 42): “El Tribunal de Justicia ha declarado también que, en consecuencia, es necesario distinguir las diferencias de trato permitidas en virtud del artículo 65 TFUE, apartado 1, letra a), de las discriminaciones prohibidas por el apartado 3 de este mismo artículo. Pues bien, para que una normativa fiscal nacional pueda considerarse compatible con las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de capitales, es necesario que la diferencia de trato resultante afecte a situaciones que no sean objetivamente comparables o resulte justificada por razones imperiosas de interés general [sentencia de 29 de abril de 2021, Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö ( Rendimientos abonados por OICVM), C‑480/19, EU:C:2021:334, apartado 30 y jurisprudencia citada]”.
–Sobre la existencia de situaciones objetivamente comparables (punto 74): “Por todo ello, se ha de declarar que, en el presente asunto, la diferencia de trato entre los OIC residentes y los OIC no residentes afecta a situaciones objetivamente comparables”.
–Sobre la existencia de una razón imperiosa de interés general (punto 84): “De ello se sigue que tampoco puede acogerse la justificación basada en la salvaguarda de un reparto equilibrado de la potestad tributaria entre los Estados miembros”.
La concreta respuesta conjunta de la Sentencia a las cuestiones planteadas es la siguiente (punto 85): “Por cuantas consideraciones han quedado expuestas, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que el artículo 63 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro con arreglo a la cual los dividendos distribuidos por sociedades residentes y percibidos por un OIC no residente están sujetos a una retención en la fuente mientras que los dividendos pagados a un OIC residente están exentos de tal retención”.